El Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1450 de 2011, se demoró un buen rato en ser aprobado, y cuando salió nos encontramos con unas normas que de acuerdo a su posición se ubican en lo denominado "Crecimiento sostenible y competitividad", específicamente en el campo de Innovación para la competitividad. Allí se introducen unas normas que modifican el sistema de transferencias del derecho de autor.
OBRA CREADA POR RELACIÓN LABORAL O POR ENCARGO
La primera de ellas modifica lo que antes se conocía como presunción de transferencias "por obra por encargo" en virtud de un contrato de prestación de servicios, dicha norma tenía por efecto que si un tercero le encargaba a un autor la creación de una obra mediante un plan señalado, el pago de unos honorarios y mediante un contrato escrito, el derecho patrimonial de autor pasaba a manos del encargante. Esta era una presunción y por lo tanto era admisible que en el mismo contrato el autor se reservara los derechos y se rompiera dicha presunción. Sin embargo era relativamente claro, a pesar de intereses algunos doctrinantes, que el ámbito de aplicación de esta norma era la del contrato de servicos y no se extendía al contrato laboral, pese a que el Consejo de Estado señalara equivocadamente y de manera contraria al centro teórico del derecho laboral, que contrato de servicios y contrato de trabajo fueran lo mismo.
Pero el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos determinó que cada Estado parte debía introducir en su legislación modificaciones para que se produjera la transferencia tanto por obra por encargo como por obra creada bajo relación laboral. El resultado es el siguiente:
ARTÍCULO 28. PROPIEDAD INTELECTUAL OBRAS EN CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE UN CONTRATO DE TRABAJO. El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 quedará así:
“Artículo 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”.
Esto en palabras llanas significa que la presunción de transferencia se amplía no sólo a la obra por encargo por contrato de servicios, sino que además ahora aplica a las obras creadas bajo relación laboral.
Problemas:
El contrato laboral ahora transfiere derechos de autor sobre la obra. Anteriormente, como no existía esta presunción, el autor tenía la seguridad de que los derechos sobre su obra seguían en sus manos. Pero la consecuencia actual es que los derechos se transfieren "...en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra." Así, el tiempo es fundamental, pues hay que tener absoluta claridad del momento de la creación de la obra, para determinar el alcance de los derechos transferidos.
La práctica contractual ha sido nefasta para los autores sin aplicación de la Ley. Múltiples casos se daban en vigencia de la norma anterior en los que tanto autores como empleadore e incluso abogados estaban convencidos de que el derecho de autor de la obra creada en relación laboral le pertenecía al empleador. Con la nueva ley esto se legitima, pero la transferencia se reduce.
La anterior Ley señalaba que la presunción aplicaba siempre que mediara un plan de trabajo, ¿por qué? Porque sin el plan señalado no sería fácil definir cuales son las obras que son fruto del contrato y cuales no. La nueva norma no lo hace, esto genera incertidumbre para los interesados. Sobre todo, teniendo encuenta que los tipos de contrato laboral en la mayoría de los casos son proformas en donde ni siquiera se define con claridad las obligaciones del trabajador o sus funciones.
LAS TRANSFERENCIAS DE DERECHOS PATRIMONIALES
La otra reforma introducida en materia de transferencias es la reducción de las formalidades para la llamada cesión de derechos patrimoniales de autor, pues anteriormente para que existiera el contrato este debía constar en escritura pública o en documento escrito reconocido ante notario, de lo contrario no habría transferencia del derecho.
La nueva norma señala:
" ARTÍCULO 30. DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR. Modifíquese el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, el cual quedará así:
“Artículo 183. Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia.
Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.
Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”.
Ahora la cesión debe ser solamente por escrito, ya no se requiere trámite notarial. El derecho privado llama hacia la desformalización de las relaciones contractuales, pero es claro que estas formalidades, donde se mantienen, buscan proteger un interés superior a los postulados de la buena fe contractual como la tradicionalmente debilidad del autor en su posición de negociación. Esta protección se pierde.
El contrato de transferencias debe darse por escrito y debería señalar los derechos transferidos, el plazo y el ámbito territorial al cual se refiere la transferencia. De lo contrario se aplican las normas supletivas que se leen en la reforma.
Peromla reducción de formalidades determina otras consecuencias. Por ejemplo, por puro desconocimiento, el autor no siempre comprende el efecto jurídico de los contratos que firma. Antes, si no había trámite notarial, no había transferencia, y los que trabajamos en esta área veíamos casos recurrentes de contratos inexistentes que las partes creían transferían derechos patrimoniales. En muchos casos los autores no comprenden la diferencia entre un contrato de cesión y un contrato de licencia, y la pretensión de una licencia en lo escrito realmente se convierte en cesión.
Por eso el llamado a los autores es: mucho cuidado en lo que firma, porque puede estar regalando sus derechos.
Dos ejemplos sostienen lo anterior:
El primero se basa en la problemática de los contratos de obra por encargo, pues para evitar dudas en relación con la presunción, la transferencia se introducía como cesión de derechos desvirtuando la presunción misma. Pero no se cumplía la formalidad de Ley.
Otro ejemplo y el mas preocupante, es el uso del contrato de trabajo como medio de transferencia del derecho de autor, no por medio de presunción de transferencia sino por medio de una cláusula que viene en los contratos proforma y que cede las obras en favor del empleador ¿cuales obras? Pues ese es el problema, y dado que la cesión ya no requiere formalidades sino que esté por escrito, pues el efecto real de esos contratos de trabajo es la cesión de los derechos en pleno.
Es grave esta situación, se debe prestar el mayor cuidado en la firma de los contratos, y la mayor justicia por parte de los empleadores. En la literatura científica se entiende con claridad que es mejor que el autor participe de los derechos y no sentarse sobre derechos patrimoniales que no se usan. El dejar que el autor participe sobre sus derechos es de hecho un estímulo a su creatividad vinculada a la empresa, que la favorece en la innovación y competitividad.
OBRA CREADA POR RELACIÓN LABORAL O POR ENCARGO
La primera de ellas modifica lo que antes se conocía como presunción de transferencias "por obra por encargo" en virtud de un contrato de prestación de servicios, dicha norma tenía por efecto que si un tercero le encargaba a un autor la creación de una obra mediante un plan señalado, el pago de unos honorarios y mediante un contrato escrito, el derecho patrimonial de autor pasaba a manos del encargante. Esta era una presunción y por lo tanto era admisible que en el mismo contrato el autor se reservara los derechos y se rompiera dicha presunción. Sin embargo era relativamente claro, a pesar de intereses algunos doctrinantes, que el ámbito de aplicación de esta norma era la del contrato de servicos y no se extendía al contrato laboral, pese a que el Consejo de Estado señalara equivocadamente y de manera contraria al centro teórico del derecho laboral, que contrato de servicios y contrato de trabajo fueran lo mismo.
Pero el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos determinó que cada Estado parte debía introducir en su legislación modificaciones para que se produjera la transferencia tanto por obra por encargo como por obra creada bajo relación laboral. El resultado es el siguiente:
ARTÍCULO 28. PROPIEDAD INTELECTUAL OBRAS EN CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE UN CONTRATO DE TRABAJO. El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 quedará así:
“Artículo 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”.
Esto en palabras llanas significa que la presunción de transferencia se amplía no sólo a la obra por encargo por contrato de servicios, sino que además ahora aplica a las obras creadas bajo relación laboral.
Problemas:
El contrato laboral ahora transfiere derechos de autor sobre la obra. Anteriormente, como no existía esta presunción, el autor tenía la seguridad de que los derechos sobre su obra seguían en sus manos. Pero la consecuencia actual es que los derechos se transfieren "...en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra." Así, el tiempo es fundamental, pues hay que tener absoluta claridad del momento de la creación de la obra, para determinar el alcance de los derechos transferidos.
La práctica contractual ha sido nefasta para los autores sin aplicación de la Ley. Múltiples casos se daban en vigencia de la norma anterior en los que tanto autores como empleadore e incluso abogados estaban convencidos de que el derecho de autor de la obra creada en relación laboral le pertenecía al empleador. Con la nueva ley esto se legitima, pero la transferencia se reduce.
La anterior Ley señalaba que la presunción aplicaba siempre que mediara un plan de trabajo, ¿por qué? Porque sin el plan señalado no sería fácil definir cuales son las obras que son fruto del contrato y cuales no. La nueva norma no lo hace, esto genera incertidumbre para los interesados. Sobre todo, teniendo encuenta que los tipos de contrato laboral en la mayoría de los casos son proformas en donde ni siquiera se define con claridad las obligaciones del trabajador o sus funciones.
LAS TRANSFERENCIAS DE DERECHOS PATRIMONIALES
La otra reforma introducida en materia de transferencias es la reducción de las formalidades para la llamada cesión de derechos patrimoniales de autor, pues anteriormente para que existiera el contrato este debía constar en escritura pública o en documento escrito reconocido ante notario, de lo contrario no habría transferencia del derecho.
La nueva norma señala:
" ARTÍCULO 30. DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR. Modifíquese el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, el cual quedará así:
“Artículo 183. Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia.
Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.
Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”.
Ahora la cesión debe ser solamente por escrito, ya no se requiere trámite notarial. El derecho privado llama hacia la desformalización de las relaciones contractuales, pero es claro que estas formalidades, donde se mantienen, buscan proteger un interés superior a los postulados de la buena fe contractual como la tradicionalmente debilidad del autor en su posición de negociación. Esta protección se pierde.
El contrato de transferencias debe darse por escrito y debería señalar los derechos transferidos, el plazo y el ámbito territorial al cual se refiere la transferencia. De lo contrario se aplican las normas supletivas que se leen en la reforma.
Peromla reducción de formalidades determina otras consecuencias. Por ejemplo, por puro desconocimiento, el autor no siempre comprende el efecto jurídico de los contratos que firma. Antes, si no había trámite notarial, no había transferencia, y los que trabajamos en esta área veíamos casos recurrentes de contratos inexistentes que las partes creían transferían derechos patrimoniales. En muchos casos los autores no comprenden la diferencia entre un contrato de cesión y un contrato de licencia, y la pretensión de una licencia en lo escrito realmente se convierte en cesión.
Por eso el llamado a los autores es: mucho cuidado en lo que firma, porque puede estar regalando sus derechos.
Dos ejemplos sostienen lo anterior:
El primero se basa en la problemática de los contratos de obra por encargo, pues para evitar dudas en relación con la presunción, la transferencia se introducía como cesión de derechos desvirtuando la presunción misma. Pero no se cumplía la formalidad de Ley.
Otro ejemplo y el mas preocupante, es el uso del contrato de trabajo como medio de transferencia del derecho de autor, no por medio de presunción de transferencia sino por medio de una cláusula que viene en los contratos proforma y que cede las obras en favor del empleador ¿cuales obras? Pues ese es el problema, y dado que la cesión ya no requiere formalidades sino que esté por escrito, pues el efecto real de esos contratos de trabajo es la cesión de los derechos en pleno.
Es grave esta situación, se debe prestar el mayor cuidado en la firma de los contratos, y la mayor justicia por parte de los empleadores. En la literatura científica se entiende con claridad que es mejor que el autor participe de los derechos y no sentarse sobre derechos patrimoniales que no se usan. El dejar que el autor participe sobre sus derechos es de hecho un estímulo a su creatividad vinculada a la empresa, que la favorece en la innovación y competitividad.
ResponderEliminarFrente a lo que usted menciona diría yo, que hay sin duda un punto flaco en la creación de estos bienes, pero lo curioso es que el desconocimiento no es el que se genera en una relación contractual desequilibrada propia de las clausulas leoninas comunes en los contratos laborales o de las inútiles proformas, es así, porque ambos desconocen.
Agregue además que el empleador no sabe como registrar en su contabilidad las obras que crea el empleado, tampoco las explota ni las valora, simplemente se parte de la base de un derecho derivado de la relación contractual y una titularidad de similar tipo. Se tiene un derecho pero no se sabe qué hacer con el mismo. Desde algún punto de vista es un mecanismo de represión en contra del trabajador. Desde otro lado, las presunciones en materia del contrato de trabajo no debiesen ser abiertas o implícitas. Supuestamente en Colombia somos autoralistas, y aquella "ideología", la ventaja del autor o para el autor donde está, yo creo sinceramente que tal cosa nunca ha sido ni será. Las presunciones son una ventaja para la parte que contrata y punto, desequilibrio, clausulas leoninas o porque no adhesión: sí.
El derecho de autor es aun una disciplina incipiente, en parte por la inútil practica empresarial de tener registrados contratos y obras para nada, que es algo así como “tener a la mama pero muerta” . La relación laboral del artista o en general del autor – óseo de cualquiera que escribe, dibuje o piense – es absolutamente deleznable. Entonces una vez más, la conclusión es la misma (por supuesto no es jurídica), habrá que dar muestras de esto, hacer reflexiones reales pero mientras rezar, arrodillarse, rogarle a Orun, Parvati, Ganesh, Mahoma o lo que es lo mismo invocar la buena fe del que contrata, y pensar en un equilibrio contractual ideal.
Si bien tiene razón en sus apreciaciones, precisamente la idea de los mecanismos legales es suplir dichas falencias en el conocimiento de los derechos mismos.
ResponderEliminarConsidero que es diferente la responsabilidad cuando hablamos de cada uno de los dos sujetos en una relación contractual de este tipo. El autor no necesariamente tiene que "saber" de derecho de autor, pues las normas que lo protegen son tuitivas (valga la redundancia) por naturaleza, en cambio al comerciante, a la empresa le compete conocer y administrar sus bienes.
Para la empresa es más grave la problemática bajo esta óptica, porque no se trata de un simple problema de desconocimiento, sino de negligencia. No en vano el derecho le exige al comerciante un grado de responsabilidad mayor al de un individuo común.
Por ello hemos planteado en alguno escenarios la necesidad de ampliar la idea de "formación en propiedad intelectual" hacia un concepto más completo de gestión de la propiedad intelectual de la mano del concepto ya normalizado por Icontec de la Gestión de la I+D+I, de manera que la empresa administre sistemáticamente este recurso que sin duda es de gran valor para la empresa y de gran impacto para el desarrollo.