viernes, 10 de julio de 2015

domingo, 31 de mayo de 2015

La propiedad intelectual y el desarrollo

La propiedad intelectual y el desarrollo[1]
Exogenia u ontogenia

David Felipe Álvarez Amézquita

Introducción

Desde incluso antes del siglo XIX, la propiedad intelectual, bien sea en la forma de privilegios de explotación o por medio del reconocimiento de derechos exclusivos de protección sobre las obras, ha generado repercusiones en el campo de las relaciones entre los estados. El control sobre lo que se vende y lo que no se vende es a la vez un medio de control social desde el punto de vista de la cultura con serias implicaciones en el desarrollo, pues en la historia, como lo plantean Burke y Briggs (2002) las hegemonías comerciales se acompañan de hegemonías ideológicas en las cuales se transmite únicamente los elementos de la cultura que garantizan la reproducción del consumo cultural en sentido amplio, lo que implica la ciencia, la tecnología, en general el conocimiento.
La construcción de discurso hegemónico se produce desde los centros de control del conocimiento, definiendo estructuras de catalogación y organización del saber que se imponen sobre otras sociedades, en ejemplo pequeño de ello es la formación de sistemas de indexación bibliográfica para bibliotecas como el sistema Dewey, que refleja una visión anglosajona de representar el conocimiento.
La propiedad intelectual hace parte de estos discursos que se establecen institucionalmente en la sociedad como un asunto aceptado, lo cual no es absolutamente necesario. En tal sentido los estudios postcoloniales iniciados por los historiadores como por ejemplo Guha (2002) han demostrado en su campo la necesidad de construir desde el discurso actual de la sociedad sobre la cual se construye la historia, las categorías y los discursos que van a dar cuenta de esa historia, y no la producción de reflejos de conocimiento de otros espacios diferentes. Así mismo sucede en campos como el de las teorías transnacionales del derecho, en que los espacios de producción del conocimiento revierten en los campos receptores del conocimiento sus estructuras, siendo necesario en muchos casos que esas estructuras sean revisadas de cara a la realidad de los campos receptores (López Medina, 2004).
La propiedad intelectual ha de reconocerse entonces de cara a la realidad global en la que se ubica, y a su vez posicionarla en la realidad de las condiciones socioeconómicas de países que como Colombia buscan incrementar su capital de conocimiento fortaleciendo las actividades de I+D+I. No tiene sentido, dado que el campo de acción del sistema de propiedad intelectual es precisamente los resultados, productos y en general todo lo que comprende este tipo de actividades, que el desarrollo tecnológico y de investigación no vaya de la mano de un sistema de propiedad intelectual eficaz. Tal ha sido el postulado de documentos de política pública como son el caso de los CONPES 3533 y 3659[2].
El desarrollo de esta necesidad denota la necesidad de que se produzca desde la actividad de investigación jurídica en materia de propiedad intelectual, el conocimiento pertinente para responder a los desafíos que enfrentaría el país de cara al desarrollo tecnológico. De nada sirve pensar en el acortamiento o eliminación de la brecha tecnológica o de la brecha digital, si la brecha jurídica permanece abierta, no en el sentido de ausencia de normatividad, sino de normativas reflectivas que siguen las tradiciones jurídicas de los centros de producción de conocimiento. En este sentido el análisis de autores como Ronning y otros cobra relevancia al estudiar el impacto de la propiedad intelectual en países o áreas en desarrollo como África (Ronning, Pradip, Tomaseli, & Teer-Tomaseli, 2006).
Es por ello que pensar la propiedad intelectual en el campo de los programas de ciencia y tecnología de Colciencias no sólo comprende la CTI en ciencias sociales, sino que apunta expresamente a otros programas como de hecho lo reconoce Colciencias en asuntos como la biotecnología, o en otros como la electrónica, telecomunicaciones e informática, o la ciencia tecnología e investigación en biodiversidad y hábitat, o el desarrollo tecnológico y la innovación industrial.
Desde las políticas nacionales e internacionales el sistema de propiedad intelectual ha demostrado a lo largo de su historia (Burke & Briggs, 2002) su influencia directa en el desarrollo social, económico y cultural de las naciones. En muchos casos este sistema se ha entendido como un mecanismo hegemónico para el control del conocimiento (Maskus, 2000). Maskus plantea la posibilidad de que el sistema de propiedad intelectual no sea necesariamente un mecanismo que promueva el desarrollo; para el autor citado, es la existencia de un mercado con costos de transacción reducidos a su mínima expresión, la forma en que la propiedad intelectual cumple dicho cometido. Ante la ausencia de un mercado de tales características, debido a la introducción de altos grados de incertidumbre, bajo las teorías neoclásicas de North, la institución como tal tiende a resquebrajarse (North, 2007). Las instituciones refractan finalmente el desempeño económico, por lo tanto la innovación requerida desde el campo de la propiedad intelectual apunta directamente a la adaptabilidad de la institución misma para responder a los cambios (Álvarez Amézquita D. , 2011), esto se logra desde la proposición y desarrollo y seguimiento de las políticas públicas en la materia.

Nudo

Dentro de la estructura básica de los derechos en general y del derecho de propiedad intelectual en específico, se identifica al sujeto como el principal actor de toda la cadena de valor que implica el desarrollo de actividades de producción de conocimientos que reputan finalmente en actividades de I+D+I.  El sujeto entendido entonces desde una primera posición como el determinante en la creación, es decir el inventor, el autor, el desarrollador. Éste sujeto ha requerido constantemente de particular atención para la protección de sus derechos iniciales, pues es la base de los procesos de conversión de la cultura en patrimonio, recurso y valor de cambio, si el inicio de la cadena de valor es débil toda ella tiende a romperse.
Uno de los mecanismos en materia de propiedad industrial es el apoyo a los inventores empleados en centros de tecnología y en general en empresas (Wolk, 2011), como es el caso de la Comunidad Europea, o como el caso de las normas de la Comunidad Andina de Naciones. Pero su desarrollo tiene raíces anteriores, incluso desde la creación de la Convención de París de 1883, pues desde el siglo XIX la preocupación desde las políticas públicas (así suene anacrónico) ha identificado con claridad que estimular al inventor es un mecanismo eficaz para promover el desarrollo de la I+D+I, sin embargo en el marco común europeo en países como Alemania, Francia, España, Suecia y Reino Unido, las legislaciones nacionales no establecen un sistema claro de compensación, pues hacen uso de cláusulas abiertas en las que se establece una compensación “razonable”, “precio justo” y otras expresiones que no son claras. Cosa similar sucede con la normatividad andina. El sistema andino se caracteriza porque asocia este estímulo a una obligación de las empresas que realizan investigación con el apoyo del Estado, o en la rebaja en el costo de las tasas para la obtención de las patentes (Comisión del Acuerdo de Cartagena).
Es llamativo que de acuerdo con Wolk (2011), en los casos en que ha existido una remuneración al inventor, esta ha llegado a €600.000 en Francia, o £1.5 millones en el Reino Unido. Esto significa que un sistema de estímulos puede propender a crear en el marco de la innovación, la economía, la sostenibilidad y la competitividad del país, mecanismos eficaces para el desarrollo.
Pero no es únicamente el campo del sujeto creador el que requiere atención. Los entes en el marco de los cuales el creador desarrolla sus actividades, especialmente en el ámbito de las actividades de I+D+I, en muchos casos requieren de apoyos de carácter público que garanticen la inversión en campos que no repercuten en rentabilidades inmediatas, pero que tienen la potencialidad de generar resultado de gran impacto a largo plazo. Sin embargo la inversión requiere retornos que en muchos casos bloquean la explotación plena de la potencialidad del resultado, tal es el caso de las normas de Colciencias que hasta hace poco tiempo regulaban la investigación cofinanciada, donde el ente estatal exigía como retorno la transferencia de los derechos de propiedad intelectual sobre los productos. En Estados Unidos lentamente se implementó un mecanismo que pretende garantizar la sostenibilidad de los procesos productivos, es el caso de la Ley Bayh/Dole de 1980, la cual ha sido un mecanismo para promover el aprovechamiento de desarrollos tecnológicos financiados por el Estado, lo que le ha permitido a las universidades estadounidenses una efectiva interacción con las industrias con una directa influencia en el desarrollo mismo de las instituciones de educación y su capacidad de innovar (Stephen, 2010), Colombia ha contado con un sistema similar que desde Colciencias busca la promoción de las actividades de CTI, o lo que en términos más amplios se consideraría actividades de I+D+I (Organization for Economic Co-operation and Development (OECD), 2003), sin embargo hasta hace muy poco se resolvió la problemática anteriormente enunciada, pues la reciente Ley que adopta el Plan Nacional de Desarrollo, define la posibilidad de que los derechos de propiedad intelectual derivados de dichas actividades, retornen a las entidades financiadas y no sean parte del capital de retorno al Estado, incapaz de gestionar este tipo de derechos.
Stephen evalúa la forma en que la iniciativa Bayh-Dole es seguida por países asiáticos de una manera particular, pues se reconoce la utilidad de esta Ley para democratizar el acceso a las invenciones a través de mecanismos eficaces de conexión entre Universidad y empresa[3]. Anota con claridad Stephen: “when countries blatantly follow foreign legislations without conducting a domestic study on its adaptability, serious consequences can occur, especially in Asian countries.” (Stephen, 2010). Uno de los elementos que se resalta como medio necesario para lograr que normas similares a la Bayh-Dole sean establecidas es la existencia de oficinas de licencias de tecnologías que articulen los desarrollos de los centros de investigación con las actividades empresariales, pues los dos sectores no necesariamente se juntan de manera natural, por ello la necesidad de intermediarios que viabilicen esta relación.
Sigue este mismo planteamiento Engel (Engel, When is Intellectual Property Needed as a Carrot for Innovators?, 2011) para establecer la importancia de la retribución al creador o a la empresa o institución en el marco del cual se crea el desarrollo, dentro de los esquemas productivos para promover la continuidad de los procesos de innovación. La retribución económica que otorgan los derechos de propiedad intelectual es el principal derrotero en las economías productivas basadas en el conocimiento, pues establecen el estímulo en el marco de la competencia. Esto debe tener un impacto directo en las economías, como lo ha demostrado Bansal (2008) a partir de un mecanismo eficaz de control que permita la protección de estos derechos. El caso chino da cuenta de este tipo de soluciones especiales.
Uno de los países que develan la forma en que los derechos de propiedad intelectual son un mecanismo de la mayor efectividad para el desarrollo es, paradójicamente, China. Lo es paradójicamente porque hace no muchos años, y aún hoy, este país se ha reportado como uno de los principales territorios en los que los derechos de propiedad intelectual no son protegidos de manera eficaz (International Intellectual Property Alliance, 2011). Esto puede ser asociado a la misma transformación de la sociedad china en relación con el reconocimiento de los derechos de propiedad en general (Guanghua, 2009), derechos que evolucionan desde 1949 con la Revolución Cultural hasta 1999 con la nueva Constitución China en la que se reconoce que el sector privado tiene un componente importante en la economía socialista. Así el sector de la propiedad intelectual cobra valor en el desarrollo económico chino al punto de que entre el 2006 y el 2009, el gobierno de este país realizó una revisión de su sistema legal de patentes (Luginbuehl & Pattloch, 2011) como resultado de una Política Pública denominada Estrategia Nacional en Propiedad Intelectual (NIPS) por su sigla en inglés, donde la Propiedad Intelectual fue asumida como un asunto estratégico para los más altos niveles de interés del gobierno chino. Dentro de las estrategias, citadas en (Luginbuehl & Pattloch, 2011) se encuentran:
1.    Lograr el mayor número de patentes especialmente en ciertos campos específicos de la tecnología.
2.    Regular el proceso para que las patentes observen un estándar.
3.    Mejorar los servicios de las invenciones.
4.    Mejorar el procedimiento de examen de patentabilidad y cualificarlo para evitar patentes irregulares.
5.    Mejorar el aprovechamiento de licencias obligatorias.
6.    Hacer mejor uso de las disposiciones en materia de excepciones.
La estrategia y la reforma legal observada por China comprende además la respuesta al desarrollo de una política pública en la que se articula el sentido de la propiedad privada como ya fue expuesto y las necesidades del país, para establecer por ejemplo la confidencialidad de las solicitudes de patentes, así como la ampliación del concepto de novedad que comprende el estado de la técnica no sólo en China sino fuera del país, como es regular en el resto del mundo. Otro de los asuntos desarrollados por la NIPS es el de transferencia de tecnología, en el que se busca proteger los medios a través de los cuales las patentes chinas son transferidas o licenciadas a terceros extranjeros.  De esta manera China busca proteger su propio capital intelectual a través de mecanismos eficientes de propiedad intelectual, de manera que realiza un salto cualitativo asociado al desarrollo tecnológico. De esta manera se evidencia una de las propuestas de este escrito, la necesidad de acompañar las políticas públicas para el desarrollo de la ciencia y la tecnología con mecanismos eficaces de protección y utilización de la propiedad intelectual.
Por lo anterior encontramos que la propiedad intelectual es un campo de relación transversal a múltiples disciplinas. Así por ejemplo en campos como el de la biotecnología en diferentes países del mundo se ha evidenciado la necesidad de establecer mecanismos de protección y a su vez mecanismos de licencias obligatorias para las patentes asociadas a la genómica, pues estas determinan muchas veces serias implicaciones en materia de salud pública. Así lo señalan Van Zimmeren y otro (Van Zimmeren & Van Overwalle, 2011), donde se pone de presente las implicaciones favorables que en este caso tendría para la salud pública la existencia de licencias obligatorias asociadas a patentes relacionadas con la biotecnología. Sin embargo el estudio de Van Zimmeren y Van Overwalle muestra que en la práctica este tipo de licencias no ha tenido la primera experiencia real. Así mismo Ilg (2010) establece la relación del mercado con el interés de la salud pública en materia de explotación de derechos de propiedad industrial sobre farmacéuticos, la propuesta de la autora es incorporar una preocupación humanitaria al mercado como un componente que puede estimular el mercado mismo.
Dentro del campo de las políticas públicas para la Unión Europea, Schade ha demostrado la necesidad de actualizar el propio sistema comunitario europeo en materia de patentes, pues de ninguna manera el sistema creado para responder a los desafíos tecnológicos de la postguerra, son los mismos que afronta el mercado común europeo en el primer cuarto de siglo XXI en el marco de la globalización. En este caso es interesante la reflexión planteada toda vez que Europa cuenta con la nada despreciable experiencia de 30 años de existencia de la Oficina Europea de Patentes, que puede permitir un mecanismo sumamente eficaz para la estandarización de un sistema europeo de patentes. En la relación de esta problemática con el sistema andino de patentes, la experiencia no es para nada similar dado que no existe cosa siquiera cercano a un sistema andino de patentes en cuanto a la operatividad de la EPO (Oficina Europea de Patentes); ahora bien, si la EPO se enfrenta a la necesidad de renovar sus estructuras y su base jurídica (Schade, 2010), en el sistema andino la perspectiva es entonces de mayor preocupación, una oficina andina de patentes no está en las perspectivas medianamente futuras de la organización internacional, y existen disparidades evidentes en relación con las condiciones y procedimientos seguidos por las oficinas nacionales competentes para el otorgamiento de patentes, como se evidenció hace unos años con el caso Viagra, en donde únicamente la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia negó la patente del segundo uso del sineldafil.
Las políticas públicas se dirigen entonces a la estructura general del Estado en relación con un determinado asunto de interés, su construcción en teoría comprende la incorporación de todos los actores que se relacionan con el determinado asunto (Roth Deubel, 2006), en esta caso la propiedad intelectual.
En otros campos como el del derecho de autor, la pertinencia de las políticas públicas se asocia no solamente al desarrollo de las tecnologías; también se asocia a lo que Colciencias denomina en sus documentos, la forma 2 de hacer ciencia, es decir, la asociada a las ciencias sociales, donde los resultados no son necesariamente productos de una tangibilidad directa como puede serlo las patentes.
Al respecto se ha dado una fuerte discusión en el concepto de innovación más allá de su comprensión en el campo del derecho de las patentes, para comprenderla en un sentido amplio, así el Manual de Frascati señala “cada vez es más importante el porcentaje de actividades que surgen de las ciencias sociales y las humanidades y, junto con los avances informáticos, dan lugar a innovaciones intangibles en las actividades y productos del sector servicios, con una contribución cada vez mayor de las industrias del sector servicios en el sector empresarial” (Organization for Economic Co-operation and Development (OECD), 2003). De esta forma se ha comenzado a incorporar este concepto amplio de innovación en las actividades de I+D+I, dentro de las que el derecho de autor tiene un cubrimiento de protección.
En este ámbito de ideas, a diferencia del derecho de las patentes, o de la propiedad industrial, el derecho de autor cuenta con un sistema de protección que se extiende a nivel internacional por medio de los mecanismos de derecho internacional privado expresados en tratados internacionales como es el caso del Acuerdo sobre los ADPIC de 1993, los tratados “Internet” sobre derecho de autor y sobre derechos conexos de 1996. Pero adicionalmente estas normas conforman el denominado “soft law” es decir, una serie de instrumentos internacionales, en los que no necesariamente existe una fuerza vinculante, como puede ser el caso de las leyes tipo de UNESCO en materia de derecho de autor, o ciertas declaraciones de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, así como un campo de discusión y documentos de políticas internacionales en propiedad intelectual que se desarrollan en centros de producción como es el caso de los foros de la Organización Mundial de Comercio, o la misma Organización Mundial de la Propiedad Intelectual tienen una influencia directa en la manera en que las legislaciones nacionales adoptan normas en materia de derecho de autor (Barczewski, 2011). Sin embargo en la actualidad para Barczewski, el sistema internacional y el soft law deben adaptar sus mecanismos de cara a los avances tecnológicos, pues se evidencian dificultades en la forma en que los estados resuelven algunas problemáticas como es el caso de las normas para definir la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet o ISP por su sigla en inglés, con mecanismos equivalentes probablemente, pero no necesariamente coherentes, desarrollados por una parte desde las normas del sistema del Copyright angloamericano, y por otra parte del sistema de derecho de autor de la Unión Europea (Matulionte & Nérisson, 2011). Ésta problemática ha generado y mantiene viva una amplia discusión en el mundo entero sobre los mecanismos legales utilizados para garantizar la protección del derecho de autor en medio de las redes de información (Reichman, Dinwoodie, & Samuelson, 2007).
Sobre el particular en Colombia se discute el proyecto de Ley "Lleras" sobre el cual vale la pena señalar primero que todo que responde a un vacío jurídico existente en lo relacionado con la protección efectiva del derecho de autor en el marco del uso de los contenidos protegidos por aquél a través de internet. Dicho proyecto se asemeja a diferentes normas que en otros países se han adoptado para resolver la problemática, como es el caso de España, Francia (Ley HADOPI II), entre otras. La base de la norma parte de reconocer la responsabilidad de los ISP (Prestadores de Servicios de Internet por su sigla en Inglés) en el posible tráfico de contenidos protegidos por el derecho de autor que de manera ilegal fluyen a través de sus redes. La adopción de esta norma corresponde directamente a las obligaciones derivadas del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y es por lo tanto una elongación de la Ley de Derecho de Autor para el Milenio Digital de dicho país.
En este campo, aparece la problemática relacionada desde el espacio de los países que adoptan o siguen los lineamientos de los centros de producción de conocimiento sin crear respuestas próximas a sus realidades, como es el caso de Colombia en temas como la implementación de los tratados de libre comercio con Estados Unidos o Europa (Álvarez Amézquita, Padilla Herrera, Garzón Zuluaga, & Muñoz Hernández, 2009), donde con las actuales reformas a la legislación nacional es evidente la directa influencia del sistema anglosajón del copyright sobre el sistema de derecho de autor de tradición europea que rige en Colombia.
En otros aspectos del derecho de autor se evalúa su interacción con los derechos de los usuarios de las obras, en el marco de la Comunidad Europea, así, Synodinou (Synodinou, 2010), reafirma la necesidad ya planteada igualmente por Barczewski (2011) acerca de la aproximación entre el consumidor de los contenidos y el creador de los mismos. Esta aproximación ha sido usualmente mediada por terceros, productores, editores u otras industrias culturales, llegando en muchos casos no a una aproximación sino a un alejamiento. El derecho de autor como sistema complejo debe comprender y de hecho lo hace, los mecanismos de protección de la creatividad, pero igualmente el balance con las necesidades de la sociedad en relación con el acceso a la cultura, la educación y la información. La preocupación de Synodinou y de muchos otros (Guibault, 2003), sobre la interacción del sistema de limitaciones y excepciones al derecho de autor, con los mecanismos legales de protección de estos derechos en el entorno digital, conlleva un reto especial de cara a las tecnologías de la información y la comunicación, como es el caso del sistema de responsabilidad de los ISP y otros mecanismos como la protección a las medidas tecnológicas de protección del derecho de autor (Rietjens, 20006), donde Rietjens plantea por ejemplo una salida diferente bajo la posibilidad de un sistema similar a una licencia obligatoria, o en el mejor de los casos un sistema similar a la remuneración compensatoria por copia privada que en el marco común europeo y en algunos países de Latinoamérica se han venido implementando.
Sobre el particular la discusión se ha planteado en la capacidad del derecho de autor en sí mismo considerado para resolver estas problemáticas, y en muchos casos la necesidad de observar el sistema de una manera que garantice la objetividad retirando los posibles prejuicios que generan usos como los derivados de Internet, al hacerlo, plantea Waisman, se encuentra que varios de los problemas generados por estas nuevas formas de explotación, ya habían sido resueltos en casos similares antes del aparecimiento de las llamadas nuevas tecnologías (Waisman, 2010).
En otros aspectos de la sociedad, la ciencia y la cultura, sistemas de protección de la propiedad intelectual que se separan de los que pueden identificarse como tradicionales, es decir el derecho de autor y la propiedad industrial, como son el régimen de acceso a los recursos genéticos (Barron & Couzens, 2004), el conocimiento tradicional asociado o no a la biodiversidad han cobrado recientemente una importancia mayor de cara a los retos que los países enfrentan. En este caso Vallejo ha recopilado las principales discusiones que en el estado del arte se encuentran sobre el particular, enfocándolo al caso colombiano desde una perspectiva constitucional (Vallejo, 2007), así mismo Barron (Mc Manis, 2008) ha planteado la importancia de regular este tipo de derechos de cara a el aprovechamiento sostenible de la biodiversidad teniendo en cuenta las problemáticas que pueden surgir entre el desarrollo de las tecnologías a partir del conocimiento tradicional , y el mantenimiento de un entorno biodiverso en sentido amplio, esto es bajo la consideración de que biodiversidad y conocimiento tradicional se encuentran ligados de manera natural desde el punto de vista de los poseedores de dicho conocimiento.
En todos estos ámbitos la propiedad intelectual ha jugado a su vez un papel geopolítico de gran importancia. Una muestra de ello es la introducción del componente de propiedad intelectual en marco de las negociaciones internacionales que desde la década de los años 80´s se han dado a nivel multilateral (OMC, ALCA) o bilateral como los TLC que desde los ejes de Estados Unidos, y de la Comunidad Europea se negocian con otros países no hegemónicos como los asiáticos, África y América Latina.

Desenlace

El conocimiento pertinente en materia de propiedad intelectual requiere de la construcción de un derecho impuro, porque no puede escindirse de las constantes internacionales de cambio y recambio en las que esta disciplina ha jugado un papel geopolítico de gran importancia. Pero a la vez de un derecho propio capaz de resolver las necesidades de la sociedad a la cual se dirige.
En este marco de ideas, los derechos de propiedad intelectual requieren conocer y encontrar su interacción discursiva con los sujetos a los cuales está destinado a proteger, haciendo especial énfasis en el creador, su fortalecimiento como parte inicial de las cadenas de valor, origen y continuidad de las mismas.
Al fortalecer la institución se logra consolidar una sostenibilidad económica basada en el conocimiento. Esta sostenibilidad se encuentra en gran parte apoyada en la diversidad y la capacidad creativa de los sujetos, por lo que no pueden adoptarse simplemente figuras y mecanismos jurídicos de otros espacios de producción de derecho, para implementarlos en espacios locales. El diálogo desde la diversidad requiere la interacción fluída de intercambio de conocimiento científico jurídico en dos vías, la apropiación de conocimiento y la producción de conocimiento nuevo. Así se ha demostrado en algunos países asiáticos que en la actualidad se van posicionando como economías emergentes con claro empuje hacia el desarrollo.
La competitividad, así como la sostenibilidad y la innovación requieren de sistemas de protección de derechos de propiedad intelectual capaces de proveer espacios de interacción segura para la transferencia de conocimiento. Los altos grados de incertidumbre en relación con los procesos de creación, divulgación y protección del conocimiento ponen en riesgo la inversión y el aprovechamiento del nuevo conocimiento.
Es fundamental reconocer el espacio de participación para la toma de decisiones en el campo de las políticas públicas en materia de propiedad intelectual, pues es la forma en que la política pública misma puede cumplir con sus objetivos. Si los sujetos se encuentran aislados de las políticas públicas, estas retornan hacia mecanismos hegemónicos de validación internacional como es el caso de los reportes de IIPA.
Cuando el espacio se representa a sí mismo en relación con otros, está fortaleciendo adicionalmente la diversidad cultural. El fortalecimiento de medios de autorepresentación que le permiten al ciudadano reconocerse a sí mismo y diferenciarse de los demás, como es el caso de las múltiples expresiones de la cultura, hacen prioritario, más allá de los fenómenos meramente económicos el reconocimiento del valor que tiene para la cultura la propiedad intelectual y particularmente el derecho de autor. Un país dependiente culturalmente de la creación extranjera debido a bajos niveles de protección de la creatividad nacional y extranjera, tiende a diluir su propia diversidad y por lo tanto deja de ser competitivo e independiente.


Trabajos citados

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[1] El presente ensayo hizo parte de la formulación de la Línea de Investigación en Propiedad Intelectual, proyecto desarrollado al interior de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia de la cual el autor fue docente hasta el 2012.
[2] El documento CONPES 3533 establece una política pública en materia de propiedad intelectual, y el documento CONPES 3659 establece una política nacional para la promoción de las industrias culturales en Colombia.
[3] Sin embargo se ha discutido igualmente las dificultades que puede generar el dirigir la actividad de investigación de los centros educativos hacia la obtención de recursos pues se pone en evidente riesgo la inversión por parte de estas instituciones en la investigación de base.

jueves, 27 de junio de 2013

Revisión del proyecto “Principios del Copyright” (Copyright Principles Project)


“…if one needs an army of lawyers to understand the basic precepts of the law, then it is time for a new law."

Registradora de la Oficina de Copyright
María Pallante, citado por (Samuelson, Statement to the Subcommittee on Courts, Intellectual Property and the Internet 2013)

Tabla de contenido




Sobre el Proyecto “Principios del Copyright”[1]

En 2007, en Estados Unidos, varios académicos, abogados independientes, funcionarios y exfuncionarios del gobierno y abogados de firmas y empresas[2] se reunieron con el fin de revisar la posibilidad de reformar y mejorar el sistema norteamericano de derecho de autor, conocido como Copyright[3]. Su objetivo fue: “to explore whether it was possible to reach some consensus about how current copyright law could be improved and how the law’s current problems could be mitigated” (Samuelson, Baumgarten, y otros 2010).

La iniciativa de 2007 coordinada por la profesora Samuelson, surge con el apoyo y empuje de quien entonces fuera la Registradora del Copyright, Marybeth Peters (Samuelson, Statement to the Subcommittee on Courts, Intellectual Property and the Internet 2013). En 2010, Samuelson en su calidad de coordinadora del proyecto, junto con los miembros del grupo –en adelante el Grupo– publican un informe (Samuelson, Baumgarten, et al. 2010) que presenta sus principales análisis y conclusiones y unas llamadas propuestas para la reforma de estatuto del copyright. La palabra propuestas puede generar confusión, pues el Grupo no llega necesariamente a un consenso en todas ellas, y en mucho casos existen reservas de uno o varios de sus integrantes.

En marzo de 2013, María Pallante, Registradora del Copyright, realiza una conferencia en la Universidad de Columbia titulada “The Next Great Copyright Act”, en la que presenta las necesidades de una reforma al estatuto norteamericano[4], el 20 del mismo mes, Pallante en audiencia ante la Cámara de Representantes señala la necesidad de reformar la ley de copyright (Pallante, The Register’s Call for Updates to U.S. Copyright Law 2013). Este es apenas el inicio de un largo debate en rededor de una iniciativa. Se comienza por el principio, no hay un texto de reforma, se revisaría la norma desde los principios y el gran reto es mantener en el debate a todos los actores que se ven afectados de una u otra manera por el copyright.

Este texto presenta una revisión parcial del informe de 2010 y de los documentos presentados en la audiencia ante la Cámara de Representantes de los Estados Unidos. Es una primera parte  que se complementará con la revisión de las llamadas propuestas a las que llega el Grupo para estudiar una reforma a la ley de copyright norteamericana.

La premisa principal radicó en que las leyes de copyright se encontraban bajo tensión pues múltiples cambios tecnológicos se han producido, los modelos de negocios nuevos desarrollados a partir de dichos cambios no siempre han sido exitosos. Especialmente, ha existido un cambio en relación con la creación de los ahora llamados contenidos, pues se habla de un usuario-generador de contenido, que en la práctica ha acercado la ley de copyright a personas para quienes estas normas antes eran poco importantes.

Adicionalmente para los miembros de esta iniciativa, las decisiones judiciales en este entorno se ven cada vez con mayores dificultades para utilizar efectivamente los principios del copyright.

Estos principios fueron identificados a partir del reconocimiento constitucional estadounidense del derecho de autor, y un ideal de lo que debería ser un buen sistema de copyright.

El grupo ha logrado, de acuerdo a Samuelson (Samuelson, Baumgarten, y otros 2010), desarrollar un mapeo de las normas sobre copyright en Estados Unidos, las políticas sobre la materia y a su vez articular como grupo lo que podía identificar como puntos de encuentro y puntos de desencuentro respecto de aspectos particulares de la ley de copyright. Como lo señalan en el artículo publicado en 2010 “…we have accomplished these objectives in a way that has avoided the climate of recrimination that has characterized so many copyright debates in recent years.”

Luego de revisar los que el grupo identificó como principios del copyright, pasa a evaluar en su informe la manera en que dichos principios corresponden a la Ley de Copyright actual de los Estados Unidos.

Me permito traducir la enunciación de estos principios conforme al artículo en comento (Samuelson, Baumgarten, et al. 2010)[5]:

Principios:

Una ley de copyright que funcione bien balancea cuidadosamente los intereses tanto del público como de los titulares del copyright. Para hacer esto de una manera que sea a la vez eficiente y justa, la ley de copyright debe enmarcarse en los siguientes principios:

1.      El copyright debe promover y fortalecer la creación, diseminación y disfrute de las obras de autoría para promover así el crecimiento y el intercambio del conocimiento y la cultura.
a.      Un “ecosistema” exitoso de copyright debe proteger un rango diverso de obras. Debe promover a los autores a crear y diseminar nuevas obras de autoría y apoyar a lectores, oyentes y espectadores, así como otros usuarios para experimentar esas obras.
b.      Para lograr esas metas más efectivamente, la ley de copyright debe comprender normas que sean claras y sensibles, así como suficientemente flexibles para aplicar en un entorno cambiante.

2.      El copyright debe promover la creación y diseminación de nuevas obras en tres vías complementarias: promoviendo la provisión económica y organizacional necesaria para la creación y diseminación de obras creativas; promoviendo entre los creadores oportunidades de acercamiento a sus audiencias particulares; y limitando apropiadamente los controles a los usos de las obras creativas para cooperar con la educación, la participación cultural, la creación de nuevas obras y el desarrollo de nuevas formas de producción creativa.

3.      La ley de copyright debe facilitar la provisión de capital y de recursos organizacionales para las obras creativas proporcionando un juego de derechos sobre los que las partes puedan realizar transacciones de manera segura.
a.      Para promover este principio, la ley de copyright debe articular reglas claras y sensibles para identificar qué obras y partes de obras protegidas pueden ser protegidas por el derecho de autor, en quien recae inicialmente propiedad del copyright, y qué derechos de copyright disfruta el propietario.
b.      La ley de copyright debería proteger a los propietarios en el ejercicio de sus derechos por medio de la articulación de reglas claras y sensibles sobre lo que constituye una infracción a aquellos derechos, y proveyendo remedios claros y apropiados a la infracción.

4.      La ley del copyright debe dar oportunidades a los creadores para llevar sus obras a las audiencias de su interés por medio del reconocimiento de derechos exclusivos, como primer asunto, en favor de los autores de las obras, y promover a los autores a explorar diferentes formas de lograr audiencias para las obras.
a.      Para lograr este propósito, la ley de copyright debería permitir el licenciamiento o la asignación de algunos o todos los derechos exclusivos a intermediarios.
b.      La ley debe igualmente apoyar a los propietarios que decidan llegar a las audiencias de manera directa, utilizando bien sea modelos de licencia convencionales o “abiertos”.

5.      La ley de derecho de autor debe limitar el control sobre usos de obras creativas, estableciendo fronteras a los derechos de los titulares del copyright y a las medidas contra las infracciones.
a.      Para lograr este propósito, la ley de copyright debe articular de manera clara y sensible reglas sobre limitaciones al poder de los titulares de derecho sobre usos de las obras creativas que correspondan a los propósitos del sistema del copyright, y que tome en consideración las necesidades razonables y los intereses de usuarios de las obras protegidas, incluyendo los creadores sucedáneos de obras.
b.      La ley de copyright debe proteger las expresiones originales, pero no debe proteger las ideas, sistemas, procesos, o hechos, sin importar cuál de éstos sea original.

6.      La ley de copyright debe apoyar las oportunidades de innovación y competitividad en tecnologías para la diseminación y la experimentación de las obras creativas; debería también apoyar los intereses razonables de los titulares de derechos en la protección efectiva de sus derechos de cara al cambio tecnológico.
a.      La ley de copyright debe reconocer que las nuevas tecnologías pueden crear nuevas oportunidades para la infracción de los derechos, así como nuevas oportunidades para realizar transacciones sobre derechos de copyright y nuevas oportunidades para distribuir y usar obras protegidas. Algunas, pero no todas, de estas oportunidades deberían estar sujetas al control del titular.
b.      La decisión de cuándo un particular tipo de uso debiera encontrarse en el marco de los derechos exclusivos del copyright, requiere que se realice un balance entre intereses algunas veces contrapuestos de creadores, distribuidores, consumidores, y el público.

7.      La ley de copyright debe reconocer que el sistema en que la actividad creativa ocurre y en la que las obras creativas circulan es cada vez más global.
a.      Los Estados Unidos deben desarrollar su ley de copyright de una manera que respete el sistema global en el que la creatividad ocurre.
b.      Los Estados Unidos deben tratar de garantizar que el derecho internacional deje espacio a las leyes domésticas para funcionar de acuerdo a estos principios.

Diagnóstico

El grupo encuentra que los requerimientos de originalidad de la obra, en el sentido no sólo de su relación originaria con el autor, sino en su grado de creatividad en la expresión de las ideas que se contienen en la obra, son pertinentes.
En relación con la exigencia de fijación, se reconoce que otros países no requieren la fijación de la obra en un objeto material, pero el grupo encuentra que dicha exigencia es pertinente porque:
a.      Permite lograr el fin cultural de mantener existencias disponibles para las futuras generaciones (esta idea está asociada por supuesto a la presencia de un sistema de depósito legal-registro [comentario del autor]).
b.      Permite además la posibilidad de diferenciar aquello que es obra protegida de lo que no.
c.      Es consistente con la Constitución norteamericana que identifica a los “escritos” como el objeto de protección.
En el caso de los diseños originales de artículos útiles, lo que se denominaría en nuestro sistema, obras de arte aplicado, no son protegidos en el sistema del copyright. El grupo encuentra que la exclusión de protección de los diseños es entendible y soportada siempre que se presente la imposibilidad de separar las funciones útiles intrínsecas de tales expresiones entendidas como obras artísticas (Samuelson, Baumgarten, y otros 2010).
El cambio en el plazo de protección, al pasar de 28 años renovables, a un sistema de dos tipos, uno basado en el autor (vida + 50) y uno basado en la publicación o la creación (75 años después de la publicación o 100 desde la creación –lo que primero ocurra-) para aquellas obras anónimas, seudónimas, y aquellas respecto de las cuales el autor es una corporación o persona jurídica, acercó al sistema de Berna la legislación norteamericana.
Sin embargo el grupo considera que la extensión a la que se ha llegado en el plazo de protección (incluyendo la adición posterior de 25 años adicionales con la Sonny Bono Copyright Term Extension Act): “…is empeding some important goals of a good copyright regime.” (Samuelson, Baumgarten, y otros 2010) Pese a los problemas evidenciados por el Grupo, sus miembros no llegaron a un consenso sobre reducir el plazo de protección. ¿Cuáles metas se impiden por medio de la extensión del plazo de protección?
a.      Un problema social, relacionado con las personas que desean obtener licencias de obras antiguas, quienes no logran establecer contacto con sus titulares de derechos. Esto afecta la posibilidad de reusar estas obras de manera legal.
Al respecto el Grupo ha propone una serie de acciones relacionadas con el término de protección del copyright:
a.      Fomentar y fortalecer el registro de copyright.
b.      La creación de una legislación que permita el uso de obras huérfanas[6].
c.      Facilitar los mecanismos para que los autores entreguen sus obras al dominio público.
El registro de copyright ya no es un requisito en el sistema del copyright, lo que ha determinado que se registren menos obras y por lo tanto que sea más difícil identificar a los autores de las mismas o sus titulares de derechos. La protección automática hace problemático el principio identificado por el Grupo de establecer mecanismos “razonables” para identificar al titular del derecho.
Adicionalmente, asociado al registro se encuentra el depósito legal en el sistema del Copyright, el cual ha declinado igualmente, de manera que la promoción de las artes y de las ciencias, que la Constitución norteamericana reclama se ve comprometida, pues pese a que el Congreso puede reclamar al Registro de Copyright que las obras registradas sean entregadas a la Biblioteca del Congreso esto no sucede regularmente.
El Grupo ha considerado que en algunos casos el ámbito de los derechos patrimoniales de autor debe ser revisado, derechos como el de reproducción, como el de adaptación deben ser precisados. En el caso del derecho de reproducción, el Grupo propone que el titular del derecho pruebe un daño comercial en el caso de la reproducción ilícita.
Así mismo, el Grupo señala la necesidad de acomodar los derechos de representación o ejecución pública y de distribución a las prácticas internacionales, precisando que ciertos usos realizados por Internet comprenden actos de comunicación pública y no actos de distribución y/o de ejecución pública.
Es de particular atención la mención que hace el Grupo de la necesidad de establecer ciertos derechos morales, como el de atribución, estableciendo en dado caso ciertas limitaciones al dicho derecho.
Existen una serie de normas que se dirigen a proteger a los autores en su relación contractual con terceros, bien sea por medio de licencias o por medio de contratos de transferencia de los derechos.  Sin embargo el Grupo tiene graves reservas en relación con las disposiciones asociadas a la posibilidad de terminar la transferencia de los derechos, incluso las licencias exclusivas o no, por parte de los autores, después de ciertos años. El Grupo considera que la intención de la norma es buena, pero que las formalidades para lograr el objetivo de permitir que los autores vean revisados los contratos en los que asignaron derechos u otorgaron licencias, es muy complicada.
El concepto de expresión se ha expandido en el crecimiento y variación del mercado de las obras, al punto de que se ha considerado que es demasiado amorfo. Nuevas creaciones pueden ser alejadas de la protección del copyright dado que el concepto de expresión es incierto.
El problema radica en las múltiples posibilidades de crear nuevas obras a partir de obras preexistentes y definir en qué casos dichas obras comprenden o no el campo de aplicación del concepto de expresión y por lo tanto en qué casos se produce o no una infracción al copyright respecto de una obra preexistente.
El llamado fair use se rige por reglas establecidas en la Ley. No se trata por supuesto de la libre consideración del juez que decide sobre un caso de este tipo. El grupo ha considerado que la doctrina del fair use es un buen soporte para garantiza la libertad de expresión y otras garantías constitucionales. Dos conclusiones primarias se plantean en relación con este tema, la necesidad de comprender que el fair use es amplia, pero casos como la copia privada debería ser precisada de una manera mas clara, así como la limitación relativa a favorecer las bibliotecas debería actualizarse al entorno tecnológico actual.
Finalmente, concluye el Grupo, que “…the existing set of exceptions and limitations in today’s U.S. copyright statute is more a product of legislative compromise than of principled assessment of how far the law should extend to regulate certain kinds of uses of copyrighted materials” (Samuelson, Baumgarten, et al. 2010).

Audiencia ante la Cámara de Representantes de los Estados Unidos.

Recientemente, el 16 de mayo de 2013, algunos de los miembros del Grupo y otras personas interesadas, fueron escuchados en audiencia ante el Comité de Asuntos Judiciales de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos (House of Representatives, Committee on the Judiciary 2013). Haré algunos comentarios respecto de las audiencias desarrolladas.

(Baumgarten 2013)

Resalta que el reporte que se comenta aquí no pretendía ser imparcial, pero sí es el resultado de discusiones en las que el debate se liberó de la retórica que usualmente lo ha acompañado, y reunió de manera franca a personas que lograron intercambiar ideas y posiciones de manera constructiva. Esto no significó que existiera un acuerdo general entre los miembros del Grupo en relación con los temas abordados.

Baumgarten llama la atención en que si bien las llamadas “propuestas” a las que llegó el grupo se produjeron a partir de un soporte suficiente por los miembros del Grupo, esto no significa precisamente que se trate de un consenso o que represente el sentir de todos los miembros del Grupo. Pese a ello es importante para él que este sea el primer paso para una discusión que debe afrontarse.

Otro aspecto es el relativo al peso que logra dentro de las “propuestas” la atención a los usuarios y su acceso a las obras, aunque existen también propuestas sustanciales relacionadas con la protección de los titulares de los derechos.

(Gasaway 2013)

Para ella, desde las bibliotecas y los archivos, así como para las instituciones de educación y los museos, la implementación de las tecnologías de la información y la comunicación es un elemento necesario para el desarrollo de las actividades y fines de estas instituciones. Sin perjuicio de lo anterior los derechos de los autores deben ser protegidos. Por lo tanto para esta profesora la idea del balance entre los intereses es crucial en la reforma que se realice al sistema.

En orden a resolver los asuntos que el copyright presenta para lograr los fines de estas instituciones de cara al cambio tecnológico que se ha experimentado, Gasaway plantea tres escenarios:
1.      Una nueva ley de derecho de autor, más flexible y menos técnica. Fácil para las personas del común.
2.      Revocar la sección 108 de la Ley de Copyright, y dejar simplemente la norma general del fair use.
3.      Revisar la misma sección 108 para expandir las excepciones teniendo en cuenta las condiciones tecnológicas actuales.

Luego de desarrollar estas tres posibilidades, Gasaway plantea preguntas que vale la pena reflejar en este aparte:
“Changes to modernize and update the Copyright Act may require society to reevaluate its values: is the primary value of copyright making works available through these important institutions for the purposes of educating the populace, teaching and learning, scholarship, etc., or as stated in the 1790 Copyright Act “the encouragement of learning”? Or is the primary value of copyright maximizing profits for rights holders? Are both of the goals essential to fulfill promotion of the progress of science and the useful arts? How can these competing purposes of copyright law be balanced to provide maximum benefit for society? Balancing these goals will be difficult to accomplish, but it must be done if our society is to flourish and maintain its competitive position in the world.” (Gasaway 2013).

(Gervais 2013)

Su comentario resalta la importancia del copyright para la economía de los Estados Unidos de cara a un comercio global de las obras en el que este país es líder indiscutiblemente. La problemática del copyright no se puede reducir a una negociación entre quienes quieren más limitaciones y excepciones al derecho de autor y quienes quieren una mejor protección a sus derechos. “Today´s copyright system should create benefits for all stakeholders.” (Cursiva en el documento original).

La revisión del copyright debe asumir, en la opinión de Gervais, por lo menos los siguientes aspectos:
à Las diferencias entre el copyright tradicional y el copyright del entorno digital.
à La modernización de los derechos, las excepciones y la observancia de los derechos.
à El licenciamiento.
à Las formalidades.

Quizá no sea posible en este momento pretender un estatuto de la talla de los grandes sistemas creados en 1790, o en 1909, o 1976. Muchos cambios se han producido desde 1976, pero un nuevo estatuto no es prioritario para Gervais en este momento. Es preferible “a comprehensive set of balanced changes to existing provisions is what the current situation demands” (cursive en el texto original) (Gervais 2013).

La principal reflexión que presenta Gervais radica en la necesidad de fundarse en los principios del copyright para abocar cualquier reforma al sistema.

Finalmente, el autor señala la pertinencia de tener en cuenta que cualquier cambio puede generar costos de transacción para los actores relacionados con el sistema, y las posibles consecuencias involuntarias que tal reforma pueda generar y que puedan ser previstas.

Gervais continúa analizando con alguna profundidad la propuesta de reformas que el grupo ha planteado, por lo que este aparte será revisado en conjunto con la parte de propuestas del documento “madre” emanado por el grupo mismo (Samuelson, Baumgarten, et al. 2010).

Copio finalmente, los cinco mensajes que (Gervais 2013) plantea a la Cámara de Representantes:
“The key takeaways from the above are, I believe, straightforward. I want to leave you with five main messages:
1. A comprehensive review of the Copyright Act is urgently needed. This review must be undertaken and achieved correctly in policy terms and on a timely basis;
2. Copyright is a key ingredient of future US economic growth and competitiveness. As a major exporter of copyrighted material, the US should be a leader in global discussions on copyright modernization in a way that reflects the outcome of the comprehensive review of the statute;
3. Digital copyright presents unique challenges and opportunities to policy makers. The Internet and digital technology are generally more difficult to control, yet offer creators, copyright-based industries and individual users unprecedented ways of accessing, modifying and disseminating copyrighted material. Rights and exceptions need to be updated taking into account the dynamics of this new environment and the systemic nature of the statute (changes to one part are likely to affect its overall operation);
4. Licensing has become the most important vehicle for many businesses to disseminate and monetize copyrighted material. The compulsory licensing structure needs significant updates. Consideration should be given to a broader regulatory role for a specialized agency such as the Copyright Office;
5. A review of formalities should consider a heightened recordation requirement.”

(Sigall 2013)

Su punto de vista parte de la doble perspectiva en la que el copyright es sometido a stress, por las necesidades de los titulares de los derechos tratando constantemente de responder con las herramientas que la ley otorga a los retos que las tecnologías generan, así como las necesidades de los usuarios que encuentran aspectos ambiguos de la ley en donde no son claras las posibilidades de los usos personales por ejemplo, lo que genera incertidumbres innecesarias en relación con los principios del copyright, precisamente; así lo ha señalado la Corte Suprema de los Estados Unidos: “…[do] nothing to compromise legitimate commerce or discourage innovation having a lawful promise”[7].

Sigall puntualiza tres ideas finales:
1.      La existencia de nuevos creadores que no dependen de los canales de distribución tradicionales y que se encuentran con un sistema creado para ésos medios tradicionales. Por lo tanto cualquier reforma debe asumir la necesidad de responder las necesidades de estos creadores.
2.      Debido a las dificultades que arroja el concepto de uso personal, entre los consumidores ha declinado la reputación del copyright, pues muchos de ellos ven a la ley como un impedimento a su creatividad. Después de 15 años de la Ley del Copyright para el Milenio Digital (DMCA), que crea el sistema de puertos seguros para empresas de telecomunicación, motores de búsqueda y otros negocios, quizá sea necesario crear un sistema de puerto seguro para los usuarios.
3.      El sistema del copyright es eficiente en la medida en que la información respecto de los titulares de los derechos es asequible. Por lo tanto si el derecho internacional ha establecido de tiempo atrás que las formalidades no están permitidas para la protección de los derechos, deben encontrarse mecanismos que promuevan la difusión de la información sobre los titulares de los derechos. Esto debe suceder con la velocidad y la escala en que internet acontece.

(Samuelson, Statement to the Subcommittee on Courts, Intellectual Property and the Internet 2013)

Pámela Samuelson es la coordinadora del Grupo que abordó este trabajo basado en los principios del copyright.

Las razones principales del proyecto para dar los primeros pasos hacia una reforma de la ley de copyright es la edad del estatuto actual, así como el hecho de que el estatuto ha recibido varias modificaciones, y finalmente la dificultad para que la ley sea comprendida, dada su extensión, enmiendas y vocabulario técnico, lo que además se extiende por el hecho de que el estatuto de 1976 no fue pensado para ser aplicado por la generalidad de las personas.

Samuelson señala que varias de las propuestas presentadas por el grupo pueden ser asumidas directamente por la Oficina del Copyright, como son contratar expertos economistas para plantear políticas en la materia y contratar expertos en tecnología para comprender la realidad de los cambios que afectan al sistema. Otras serán competencia de los jueces que a través de sus sentencias en las que podrán definir el campo de aplicación del copyright en relación con las infracciones al mismo, y los asuntos contractuales. Finalmente el Congreso deberá asumir los asuntos más importantes, como son los temas relacionados con el registro del copyright, refinar los derechos exclusivos, actualizar las limitaciones y excepciones, limitar las medidas contra actos que no necesariamente son infractores realizados por los usuarios en el caso de las obras huérfanas, entre otros asuntos.

Luego de realizar una presentación de dos de las principales propuestas que analizaré en su conjunto con las demás propuestas del grupo en la segunda entrega de este documento. Finalizo este comentario citando a Samuelson:
“If "the next great copyright law" that Register Pallante envisions is to truly earn this name, it must be the product of wide-ranging consultations with the much more diverse set of stakeholders today than those who participated in deliberations leading up to the enactment of the 1976 Act. If the law is to engender public respect, it must aim to do more than freeze in place all of the rules favorable to authors and copyright industry groups and extend those rights further to reach activities now either outside the law's reach or in an ambiguous territory. Compromises and rebalancing of interests will be needed. If there is something I can contribute to this effort, I would be pleased to do so.” (Samuelson, Baumgarten, et al. 2010)

Comentario a esta primera parte

Es importante resaltar cuatro aspectos de esta iniciativa:
1.      El hecho de concitar académicamente la necesidad de revisar una posible reforma general al sistema del derecho de autor norteamericano, desde una visión que podríamos llamar holística de las diferentes problemáticas que enfrenta el sistema (internet, usos digitales, medidas tecnológicas de protección, limitaciones y excepciones al derecho, titularidad de los derechos, nuevas formas de explotación, efectividad del control de la propiedad, etc.).
2.      La participación de sectores diversos con intereses diversos en una aproximación desapasionada a la problemática.
3.      La posibilidad de promover una política pública desde la academia hacia los entes decisores, o por lo menos que exista un contacto real entre los dos ámbitos.
4.      La preponderancia que el Grupo da a la relación con el sistema internacional del derecho de autor, ya que, aunque no es justo decirlo de manera tajante, históricamente el copyright norteamericano no ha sido particularmente muy dócil para adoptar principios de tendencia mundial en el derecho de autor.



Bibliografía

Baumgarten, Jon. "Statement Before the Subcommittee on Courts, Intellectual Property, and the Internet of the Committee on the Judiciary Hearing on "A Case Study for Consensus Building: The Copyright Principles Project"." United States House of Representatives Committee on The Judiciary. 05 16, 2013. http://judiciary.house.gov/hearings/113th/05162013/Baumgarten%20051613.pdf (accessed 06 20, 2013).
Directiva 2012/28/UE sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas. Directiva 2012/28/UE (Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, octubre 25, 2012).
Gasaway, Laura N. "Statement." United States House of Representatives Committee on The Judiciary. 05 16, 2013. http://judiciary.house.gov/hearings/113th/05162013/Gasaway%20051613.pdf (accessed 06 20, 2013).
Gervais, Daniel. "Statement before the Subcommittee on Courts, Intellectual Property and the Internet." United States House of Representatives Committee on the Judiciary. 05 16, 2013. http://judiciary.house.gov/hearings/113th/05162013/Gervais%20Testimony%20051613.pdf (accessed 06 20, 2013).
House of Representatives, Committee on the Judiciary. Committee on the Judiciary. may 16, 2013. http://judiciary.house.gov/hearings/113th/hear_05162013.html (accessed 05 24, 2013).
Pallante, Maria A. "The Next Great Copyright Act." United States House of Representativez, Committee on the Judiciary. 03 20, 2013. http://judiciary.house.gov/hearings/113th/03202013/Pallante%20Lecture.pdf (accessed 06 27, 2013).
—. "The Register’s Call for Updates to U.S. Copyright Law." United States House of Representatives, Committee on the Judiciary. 03 20, 2013. http://judiciary.house.gov/hearings/113th/03202013/Pallante%20032013.pdf (accessed 06 27, 2013).
Samuelson, Pamela. "Statement to the Subcommittee on Courts, Intellectual Property and the Internet." United States House of Representatives, Committee on the Judiciary. 05 16, 2013. http://judiciary.house.gov/hearings/113th/05162013/Samuelson%20Testimony%20051613.pdf (accessed 06 20, 2013).
Samuelson, Pamela, et al. "The Copyright Principles Project: Directions for Reform." Berkeley Technology Law Journal 25, no. 3 (June 2010): 1175.
Sigall, Jule. "Written Testimony “A Case Study for Consensus Building: The Copyright Principles Project”." United States Hause of Representatives, Committee on the Judiciary. 05 16, 2013. http://judiciary.house.gov/hearings/113th/05162013/Sigall%20Testimony%20051613.pdf (accessed 06 20, 2013).







[1] Debo agradecer al profesor Daniel Gervais, quien llamó la atención sobre las audiencias que se realizaron en el Comité de Asuntos Judiciales de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos sobre este tema el 16 de mayo de 2013 pasado. (House of Representatives, Committee on the Judiciary 2013)
[2] Son miembros de este proyecto:
Pamela Samuelson, Berkeley Law School (convenor), Jon A. Baumgarten, Proskauer Rose LLP, Michael W. Carroll, American University, Washington College of Law, Julie E. Cohen, Georgetown University Law Center, Troy Dow, The Walt Disney Co., Brian Fitzgerald, Queensland University of Technology, Laura Gasaway, University of North Carolina School of Law, Daniel Gervais, Vanderbilt Law School, Terry Ilardi, IBM Corp., Jessica Litman, University of Michigan School of Law, Lydia Pallas Loren, Lewis & Clark Law School, Glynn Lunney, Tulane University School of Law, Tyler Ochoa, Santa Clara University School of Law, R. Anthony Reese, University of California, Irvine, School of Law, Kate Spelman, Cobalt LLC, Christopher Sprigman, University of Virginia School of Law, Jule Sigall, Microsoft Corp., Michael Traynor, President Emeritus, American Law Institute, Tara Wheatland, Berkeley Law School, Jeremy Williams, Warner Bros. Entertainment Inc.
[3] Como es evidente, copyright y derecho de autor no pueden ser tratados como sinónimos, por lo que aunque suene un poco extraño, aquí se hará referencia al copyright.
[4] Una versión ampliada de dicha conferencia fue presentado ante la Cámara de Representantes durante la audiencia de Pallante el 20 de marzo de 2013 (Pallante, The Next Great Copyright Act 2013).
[5] Agradezco la amable autorización de la profesora Samuelson para realizar la traducción de estos principios. A continuación el texto original en inglés:
A well-functioning copyright law carefully balances the interests of the public and of copyright owners. To do this in a way that is both efficient and fair, copyright law should be informed by the following principles:
1. Copyright law should encourage and support the creation, dissemination, and enjoyment of works of authorship in order to promote the growth and exchange of knowledge and culture.
1.1. A successful copyright “ecosystem” should nurture a diverse range of works. It should encourage creators to make and disseminate new works of authorship and support readers, listeners, viewers, and other users in experiencing those works.
1.2. To accomplish these goals most effectively, copyright law should embody rules that are clear and sensible, yet flexible enough to apply in a changing environment.
2. Copyright law should promote the creation and dissemination of new works in three distinct and complementary ways: by encouraging the provision of capital and organization needed for the creation and dissemination of creative works; by promising creators opportunities to convey their works to their intended audiences; and by limiting control over uses of creative works, as appropriate, to aid education, cultural participation, the creation of new works, and the development of new forms of creative output.
3. Copyright law should facilitate the provision of capital and organization for creative works by providing a set of rights over which parties can reliably transact.
3.1. To further this purpose, copyright law should articulate clear and sensible rules for identifying which works and parts of protected works can be protected by copyright law, in whom copyright ownership initially vests, and which rights the copyright owner enjoys.
3.2. Copyright law should support owners in the exercise of their rights by articulating clear and sensible rules about what constitutes infringement of those rights and by providing clear and appropriate remedies for infringement.
4. Copyright law should give creators opportunities to convey works to their intended audiences by vesting exclusive rights, as an initial matter, in the authors of works and encouraging authors to explore different ways of reaching audiences for the works.
4.1. To further this purpose, copyright law should enable the licensing or assignment of some or all of the copyright exclusive rights to intermediaries.
4.2. Copyright law should also support owners who choose to reach audiences directly, using either conventional or “open” licensing models.
5. Copyright law should limit control over uses of creative works by setting boundaries on the rights of copyright owners and on remedies for infringement.
5.1. To further this purpose, copyright law should articulate clear and sensible rules about limitations on copyright owners’ power over uses of creative works that correspond to the purposes of the copyright system, and that take into account the reasonable needs and interests of users of copyrighted works, including follow-on creators.
5.2. Copyright law should protect original expression, but should not protect ideas, systems, processes, or facts, regardless of whether they are original.
6. Copyright law should support opportunities for innovation and competition in technologies for disseminating and experiencing creative works; it should also support rights holders’ reasonable interests in effective protection of their rights in the face of technological change.
6.1. Copyright law should recognize that new technologies may create new opportunities to infringe copyrights as well as new opportunities to transact over copyright rights and new opportunities to distribute and use copyrighted works. Some, but not all, of these opportunities should be subject to copyright owners’ control.
6.2. Deciding whether a particular type of use should be within the scope of copyright’s exclusive rights requires balancing the sometimes-competing interests of creators, distributors, consumers, and the public.
7. Copyright law should recognize that the system in which creative activity occurs and in which creative works are circulated is increasingly global.
7.1. The United States should develop its copyright law in a manner that respects the global system in which creative activity occurs.
7.2. The United States should seek to ensure that international law leaves room to allow domestic laws to fully comport with these principles.
[6] Recientemente la Comunidad Europea adoptó una Directiva en relación con las obras huérfanas. (Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea 2012)
[7] El autor comentado da cuenta del siguiente caso: MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 937 (2005).