Parodia y derecho de autor. Reforma a la Ley 23 de 1982

Se ha creado una tormenta en un vaso de agua.

Algunos medios de comunicación han señalado de manera equívoca que el proyecto de Ley 001 Cámara, que originalmente se había creado con el fin de responder a la necesidad de limitados visuales en materia de acceso a contenidos protegidos por el derecho de autor, en consonancia con el debate que sobre el mismo tema se da en el marco de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (http://www.wipo.int/meetings/es/doc_details.jsp?doc_id=236002), al adicionar una norma que incluye como excepción al derecho de autor la posibilidad de realizar parodias sobre las obras, está afectando la libertad de expresión e impidiendo la parodia al grado de penalizarla.

Existe una evidente contradicción en este tipo de afirmaciones, pero lo más grave es que el gobierno mismo en cabeza del Ministro del Interior haya planteado algo similar señalando que dicha norma prohíbe las parodias.

Lo grave radica en que en el sistema de derecho de autor colombiano, al igual que en todos los países de tradición jurídica continental, donde se protege el derecho de autor, la regla general es que los autores o los titulares de estos derechos controlan de manera plena cualquier uso o explotación de la obra conocida o por conocer, bajo el siguiente enunciado de acuerdo con la Decisión Andina 351 de 1993, artículo 13: “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir” entre otras cosas el derecho de transformación, que comprende: “La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra” (literal e) de la mencionada norma).

Como su nombre lo indica, las limitaciones y excepciones al derecho de autor, reducen el ámbito de protección de estos derechos buscando equilibrar las necesidades de la sociedad en el acceso a la cultura, la educación y la información.

Por lo tanto la conclusión simple es la siguiente: En la legislación actual, vigente en nuestro país, la parodia está sometida al control del autor o su derechohabiente, quien realice parodias debe contar con la autorización previa y expresa del autor de la obra originaria.

Se presumiría que las parodias que realizan cadenas como Caracol Radio cuentan con autorización previa y expresa del titular de derechos de las obras parodiadas, pues de lo contrario estarían violando el derecho de autor asociado a tales obras de acuerdo a la legislación vigente en la actualidad. Pues el uso comercial que realizan se ampara en la presunción de legalidad de sus actos (como cuando uno va a comprar leche en el Éxito, donde uno presume que la leche que le venden no es robada).

Probablemente, como suele suceder con muchas cosas, el tema es que nadie se había preocupado por esto. Y ahora, el proyecto de Ley 001 introduce una norma que permite la parodia bajo unas ciertas condiciones.

¿Por qué la respuesta de los medios es que se está impidiendo la parodia, si es precisamente todo lo contrario?

La primera respuesta sería que algo que se daba de manera ilegal se está regulando, lo que implicaría que antes nadie pedía permiso por parodiar, se violaban derechos de autor campantemente y no pasaba nada. O, segunda posibilidad, que pueda existir un riesgo de impedir, por medio de las condiciones que la Ley busca imponer, que la parodia se realice de manera plena, lo que eventualmente podría afectar la libertad de expresión como derecho.

Trataré de referirme brevemente a la segunda respuesta, pues la primera no es concebible en un Estado Social de Derecho donde todos sus ciudadanos y especialmente las empresas respetan y acogen las normas de propiedad intelectual, como lo señala la Constitución Política en su artículo 61.

El texto aprobado en segundo debate en la Cámara de Representantes en lo relativo a parodia, señala[1]:

“Artículo 4. Adiciónese un artículo nuevo 44D al Capítulo III de la Ley 23 de 1982 “Sobre derechos de autor”:

Artículo 44D: Es permitida la transformación de obras artísticas o literarias divulgadas, siempre que se realice con fines de parodia y no implique riesgo de confusión con la obra originaria, no se afecte el derecho moral de integridad del autor, ni tampoco se cause un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor o se afecte la normal explotación de la obra originaria.” (1)

Veamos algunas normas de nuestros vecinos del continente e incluso de España (2):

Chile (No 8 del artículo 1o de la Ley 20.435, de 30 de marzo de 2010): Artículo 71 P. Será lícita la sátira o parodia que constituye un aporte artístico que lo diferencia de la obra a que se refiere, a su interpretación o a la caracterización de su intérprete.

Perú (Decreto Legislativo 822 de 1996): Artículo 49. No será considerada transformación que exija autorización del autor la parodia de una obra divulgada mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor y sin perjuicio de la remuneración que le corresponda por esa utilización.

Brasil (Ley 9610 de 1998): Artículo 47. Son libres las paráfrasis y parodias que no sean verdaderas reproducciones de la obra originaria ni le inflijan descrédito.

España (Real Decreto Legislativo No. 1 de 1996): Artículo 39. Parodia. No será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor.

En conclusión, se trata de una limitación al derecho, si no hay norma no se puede hacer. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 9.2 del Convenio de Berna, así como con el artículo 10 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y la Decisión Andina 351 de 1993 artículo 21, todas las limitaciones y excepciones al derecho de autor deben ser creadas y examinadas conforme a una regla que regula el alcance de las mismas, conocida como la regla de los tres pasos o de las tres condiciones acumulativas. Copio acá la norma andina: “Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.”

Esto significa para el caso de la parodia que se deben contemplar esta serie de pasos a efectos de establecer en la legislación nacional una limitación que favorezca la parodia.

El derecho patrimonial de autor que se limita es el de transformación, el cual le permite al autor controlar que su obra sea adaptada por medio de la traducción, de la adaptación a otras formas de expresión, etc. Con fines de acceso a la información, y protegiendo la libertad de expresión se permite en algunos países la parodia, como hemos visto en Chile, Perú, Brasil, España y otros en los que no me detengo para hacer este texto excesivamente extenso.

Casos especiales: La parodia no es una actividad que se realiza de manera constante sobre la obra del autor de la obra parodiada, busca por medio de la sátira revelar otros puntos de vista sobre hechos de cara a la sociedad, o burlarse de la obra, pero suele ser espontánea o por lo menos momentánea. Así lo ha señalado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en Decisión al Recurso 280/1998 “…una primera consideración que hay que hacer es que la realidad que se trae a enjuiciamiento constituye un hecho aislado: un programa de televisión, de entretenimiento, en el que se interpreta una canción con una letra que no es la suya. No se trata de una nueva explotación musical para su explotación y difusión (como podría serlo, por el contrario, la producción de un fonograma). Sino de un hecho esporádico, accidental y episódico como el propio contenido de la letra viene a indicar…” (3).

Que no atenten contra la normal explotación de la obra: Se trata en este caso que la parodia no realice competencia a la obra originaria que se usa.

Que no le cause un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor: Finalmente, este es el aspecto [último que] se debe examinar en el caso de la parodia. [Los legítimos intereses del autor son aquellos que desde el derecho patrimonial son consecuencia directa de su ejercicio, y redundan en la legítima expectativa del autor o titular del derecho de no ver medrada su expectativa real o potencial de obtener ingresos por el uso de su obra. Si una limitación o excepción afecta esta posibilidad, no pasaría la regla de los tres pasos. Para una consulta más completa de la regla de los tres pasos: "Las excepciones y limitaciones al derecho de autor en el sentido del artículo 13del Acuerdo sobre los ADPIC." (4)]

[Claramente uno de los intereses primordiales del autor es el respeto de sus derechos morales.]

Como sabemos los derechos morales han sido declaradosderechos humanos por la Corte Constitucional colombiana, de manera que, como lo señala la legislación andina, y la legislación nacional, estos derechos son inalienables, irrenunciables y perpetuos. De ninguna manera una limitación al derecho de autor puede reducir el derecho moral del autor, porque de inmediato sería inconstitucional. Es decir que (artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993):

-          La parodia no se puede hacer sobre obras inéditas.

-          La parodia debe respetar el derecho moral de paternidad sobre la obra parodiada, siendo obligatorio que se indique el nombre del autor de la obra originaria.

-          La parodia no debe atentar contra la integridad de la obra originaria, es decir que no la puede afectar el decoro de la obra o la reputación del autor. Ahora el punto en relación con este último tema es que tanto decoro como reputación son aspectos subjetivos, que por lo tanto deberán resolverse caso a caso, pues ciertos usos en ciertos contextos, como el famoso bigote que Marcel Duchamp le impusiera a la Mona Lisa no podría estar allí, pero otros casos donde se difame al autor de la obra por medio de una parodia si podría estarlo, o donde la obra parodiada confunda al público respecto de la obra original, haciendo creerle que la obra parodiada es del autor de la obra originaria.

Por ello se encuentran claramente explicados los límites que la norma. Nada tiene que ver en estos temas, la parodia de personalidades o personajes, pues los primeros no son obras protegidas por el derecho de autor, ni los segundos son protegidos por el derecho de autor en nuestro sistema nacional, salvo como parte de la obra misma, y por lo tanto en ninguno de los dos casos aplicaría la norma ni la discusión.

Así pues, si la discusión se encuentra en si se puede parodiar a un personaje de la política, como un Ministro que dice ante los medios cualquier cosa, aquello no es un tema de derecho de autor y no hace parte de lo que esta norma se ocupa.

Muchos de los temas relativos al derecho de autor se están debatiendo de manera superficial, movilizando a la opinión pública hacia estadios que son simplemente perjudiciales para un sistema jurídico que busca proteger la creatividad humana, nuestra principal característica.

Sé creativo, crea obras.

Bibliografía

1. Texto definitivo plenaria Cámara al proyecto de Ley 001 de 2012 Cámara. Por medio del cual se adicionan unos artículos al Capítulo III de la Ley 23 de 1982 sobre derecho de autor. Proyecto de Ley 001 2012 Cámara, s.l. : Cámara de Representantes, Congreso de la República de Colombia, 26 de abril de 2013.

2. Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el caribe CERLALC. Derecho de Autor Regional DAR. CERLALC. [En línea] Subdirección de Derecho de Autor. [Citado el: 08 de Mayo de 2013.] http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.htm.

3. Antequera Parilli, Ricardo. Derecho de Autor Regional. Jurisprudencia internacional sobre el derecho de autor y derechos conexos. [En línea] Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe CERLALC, Subdirección de Derecho de Autor. [Citado el: 08 de Mayo de 2013.] http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar.
4. Las excepciones y limitaciones al derecho de autor en el sentido del artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC. Gaubiac, Ives. s.l. : UNESCO, Junio de 2003, Boletín de Derecho de Autor, págs. 1 - 18. http://portal.unesco.org/culture/es/files/10018/10669212831Gaubiac_esp.pdf/Gaubiac%2Besp.pdf.

Adicionalmente se recomienda una bibliografía sobre la materia obtenida a través de la Base de Datos: dialnet.unirioja.es:

Los límites del derecho de autor: el derecho de cita de una obra flamenca en otra musical o audiovisual. La parodia de obra flamenca. María Paz Sánchez González.El flamenco y los derechos de autor / coord. por Margarita Castilla Barea, 2010, ISBN 978-84-290-1604-8, págs. 143-184

Las excepciones de cita y parodia. El derecho de adaptación. Ysolde Gendreau. Derecho de autor y libertad de expresión: actas de las jornadas de estudio ALAI, 2008, ISBN 978-84-935981-2-9, págs. 308-331.

La muerte juega al gin rummy (la parodia en el derecho de autor y de marcas). Antonio B. Perdices Huetos. Pe. i: Revista de propiedad intelectual, ISSN 1576-3366, Nº 3, 1999, págs. 9-54.

Derecho de autor, Copyright y parodia o el mito del uso legal. Brad Spitz. Revue internationale du droit d' auteur, ISSN 0035-3515, Nº 204, 2005, págs. 55-154.

Aproximación a la figura de la parodia en el derecho de la propiedad intelectual. Francisco Pérez Bes. El derecho de autor y las nuevas tecnologías: reflexiones sobre la reciente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual / coord. por Agustín Macías Castillo, Miguel Ángel Hernández Robledo, 2008, ISBN 978-84-9725-599-8, págs. 359-382.

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[1] Para abreviar la búsqueda y contar con información actualizada de seguimiento a este proyecto de Ley, consultar: http://www.congresovisible.org/proyectos-de-ley/por-medio-de-la-cual-se-establecen-limitaciones-y-excepciones-al-derecho-de-autor-excepciones-al-derecho-de-autor/6779/.