Proyecto de ley “Por la cual se modifica la Ley 23 de 1982 y se adiciona la legislación nacional en materia de derecho de autor y derechos conexos”.
Ver el texto aqui.
Nota de prensa aqui.
jueves, 11 de agosto de 2016
miércoles, 26 de agosto de 2015
Artículo publicado en la Revista Civilizar. Teorias de la propiedad intelectual. Fundamentos en la filosofía, el derecho y la economía
Teoría de la propiedad intelectual.
Fundamentos en la filosofía,
el derecho y la economía
Autores:
David Felipe Álvarez Amézquita
Óscar Eduardo Salazar
Julio César Padilla Herrera
Resumen:
La propiedad intelectual como cualquier rama del derecho tiene diversas dimensiones. Dos tradicionales son: la práctica y la teórica. En la primera se conceden patentes o se solicitan certificados de registro de obras, entre muchos otros procedimientos donde sin duda existen ambigüedades que merecen aclaración. En la segunda se analizan y critican los fundamentos buscando articularlos sin adherencia a preguntas procedimentales. Sin embargo, luego de una revisión de la literatura experta, encontramos que esta última dimisión de la propiedad intelectual (PI) cuenta con poca bibliografía. El presente artículo analiza y articula los fundamentos más relevantes disponibles en la filosofía, el derecho y la economía acerca de la PI, contribuyendo a consolidar la dimensión teórica sobre la materia.
Ver artículo aquí.
Autores:
David Felipe Álvarez Amézquita
Óscar Eduardo Salazar
Julio César Padilla Herrera
Resumen:
La propiedad intelectual como cualquier rama del derecho tiene diversas dimensiones. Dos tradicionales son: la práctica y la teórica. En la primera se conceden patentes o se solicitan certificados de registro de obras, entre muchos otros procedimientos donde sin duda existen ambigüedades que merecen aclaración. En la segunda se analizan y critican los fundamentos buscando articularlos sin adherencia a preguntas procedimentales. Sin embargo, luego de una revisión de la literatura experta, encontramos que esta última dimisión de la propiedad intelectual (PI) cuenta con poca bibliografía. El presente artículo analiza y articula los fundamentos más relevantes disponibles en la filosofía, el derecho y la economía acerca de la PI, contribuyendo a consolidar la dimensión teórica sobre la materia.
Ver artículo aquí.
viernes, 10 de julio de 2015
Derecho de autor y diseño industrial, ¿cómo dibujar una línea? La protección en Colombia de las obras de arte aplicado a la industria
El derecho de autor se entrecruza con la propiedad industrial en relación con los diseños industriales.
¿Cómo dibujar una línea?
Artículo publicado en la Revista Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad del Rosario:
Articulo ¿cómo dibujar una línea?
¿Cómo dibujar una línea?
Artículo publicado en la Revista Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad del Rosario:
Articulo ¿cómo dibujar una línea?
domingo, 31 de mayo de 2015
La propiedad intelectual y el desarrollo
Exogenia u ontogenia
David
Felipe Álvarez Amézquita
Introducción
Desde incluso antes del siglo XIX, la propiedad
intelectual, bien sea en la forma de privilegios de explotación o por medio del
reconocimiento de derechos exclusivos de protección sobre las obras, ha
generado repercusiones en el campo de las relaciones entre los estados. El
control sobre lo que se vende y lo que no se vende es a la vez un medio de
control social desde el punto de vista de la cultura con serias implicaciones
en el desarrollo, pues en la historia, como lo plantean Burke y Briggs (2002) las hegemonías comerciales se acompañan
de hegemonías ideológicas en las cuales se transmite únicamente los elementos
de la cultura que garantizan la reproducción del consumo cultural en sentido
amplio, lo que implica la ciencia, la tecnología, en general el conocimiento.
La construcción de discurso hegemónico se produce
desde los centros de control del conocimiento, definiendo estructuras de
catalogación y organización del saber que se imponen sobre otras sociedades, en
ejemplo pequeño de ello es la formación de sistemas de indexación bibliográfica
para bibliotecas como el sistema Dewey, que refleja una visión anglosajona de
representar el conocimiento.
La propiedad intelectual hace parte de estos
discursos que se establecen institucionalmente en la sociedad como un asunto
aceptado, lo cual no es absolutamente necesario. En tal sentido los estudios
postcoloniales iniciados por los historiadores como por ejemplo Guha (2002) han demostrado en su campo la necesidad
de construir desde el discurso actual de la sociedad sobre la cual se construye
la historia, las categorías y los discursos que van a dar cuenta de esa
historia, y no la producción de reflejos de conocimiento de otros espacios
diferentes. Así mismo sucede en campos como el de las teorías transnacionales
del derecho, en que los espacios de producción del conocimiento revierten en
los campos receptores del conocimiento sus estructuras, siendo necesario en
muchos casos que esas estructuras sean revisadas de cara a la realidad de los
campos receptores (López Medina, 2004) .
La propiedad intelectual ha de reconocerse entonces
de cara a la realidad global en la que se ubica, y a su vez posicionarla en la
realidad de las condiciones socioeconómicas de países que como Colombia buscan
incrementar su capital de conocimiento fortaleciendo las actividades de I+D+I.
No tiene sentido, dado que el campo de acción del sistema de propiedad intelectual
es precisamente los resultados, productos y en general todo lo que comprende
este tipo de actividades, que el desarrollo tecnológico y de investigación no
vaya de la mano de un sistema de propiedad intelectual eficaz. Tal ha sido el
postulado de documentos de política pública como son el caso de los CONPES 3533
y 3659[2].
El desarrollo de esta necesidad denota la necesidad
de que se produzca desde la actividad de investigación jurídica en materia de
propiedad intelectual, el conocimiento pertinente para responder a los desafíos
que enfrentaría el país de cara al desarrollo tecnológico. De nada sirve pensar
en el acortamiento o eliminación de la brecha tecnológica o de la brecha
digital, si la brecha jurídica permanece abierta, no en el sentido de ausencia
de normatividad, sino de normativas reflectivas que siguen las tradiciones
jurídicas de los centros de producción de conocimiento. En este sentido el
análisis de autores como Ronning y otros cobra relevancia al estudiar el
impacto de la propiedad intelectual en países o áreas en desarrollo como África
(Ronning, Pradip, Tomaseli, & Teer-Tomaseli, 2006) .
Es por ello que pensar la propiedad intelectual en
el campo de los programas de ciencia y tecnología de Colciencias no sólo
comprende la CTI en ciencias sociales, sino que apunta expresamente a otros
programas como de hecho lo reconoce Colciencias en asuntos como la
biotecnología, o en otros como la electrónica, telecomunicaciones e
informática, o la ciencia tecnología e investigación en biodiversidad y
hábitat, o el desarrollo tecnológico y la innovación industrial.
Desde
las políticas nacionales e internacionales el sistema de propiedad intelectual
ha demostrado a lo largo de su historia (Burke & Briggs, 2002) su influencia
directa en el desarrollo social, económico y cultural de las naciones. En
muchos casos este sistema se ha entendido como un mecanismo hegemónico para el
control del conocimiento (Maskus, 2000) . Maskus plantea la posibilidad
de que el sistema de propiedad intelectual no sea necesariamente un mecanismo
que promueva el desarrollo; para el autor citado, es la existencia de un
mercado con costos de transacción reducidos a su mínima expresión, la forma en
que la propiedad intelectual cumple dicho cometido. Ante la ausencia de un
mercado de tales características, debido a la introducción de altos grados de
incertidumbre, bajo las teorías neoclásicas de North, la institución como tal
tiende a resquebrajarse (North, 2007) . Las instituciones
refractan finalmente el desempeño económico, por lo tanto la innovación
requerida desde el campo de la propiedad intelectual apunta directamente a la
adaptabilidad de la institución misma para responder a los cambios (Álvarez Amézquita D. , 2011) , esto se logra desde
la proposición y desarrollo y seguimiento de las políticas públicas en la
materia.
Nudo
Dentro
de la estructura básica de los derechos en general y del derecho de propiedad
intelectual en específico, se identifica al sujeto como el principal actor de
toda la cadena de valor que implica el desarrollo de actividades de producción
de conocimientos que reputan finalmente en actividades de I+D+I. El sujeto entendido entonces desde una
primera posición como el determinante en la creación, es decir el inventor, el
autor, el desarrollador. Éste sujeto ha requerido constantemente de particular
atención para la protección de sus derechos iniciales, pues es la base de los
procesos de conversión de la cultura en patrimonio, recurso y valor de cambio,
si el inicio de la cadena de valor es débil toda ella tiende a romperse.
Uno
de los mecanismos en materia de propiedad industrial es el apoyo a los inventores
empleados en centros de tecnología y en general en empresas (Wolk, 2011) , como es el caso de
la Comunidad Europea, o como el caso de las normas de la Comunidad Andina de
Naciones. Pero su desarrollo tiene raíces anteriores, incluso desde la creación
de la Convención de París de 1883, pues desde el siglo XIX la preocupación
desde las políticas públicas (así suene anacrónico) ha identificado con
claridad que estimular al inventor es un mecanismo eficaz para promover el
desarrollo de la I+D+I, sin embargo en el marco común europeo en países como
Alemania, Francia, España, Suecia y Reino Unido, las legislaciones nacionales
no establecen un sistema claro de compensación, pues hacen uso de cláusulas
abiertas en las que se establece una compensación “razonable”, “precio justo” y
otras expresiones que no son claras. Cosa similar sucede con la normatividad
andina. El sistema andino se caracteriza porque asocia este estímulo a una obligación
de las empresas que realizan investigación con el apoyo del Estado, o en la
rebaja en el costo de las tasas para la obtención de las patentes (Comisión del Acuerdo de Cartagena) .
Es
llamativo que de acuerdo con Wolk (2011),
en los casos en que ha existido una remuneración al inventor, esta ha llegado a
€600.000 en Francia, o £1.5 millones en el Reino Unido. Esto significa que un
sistema de estímulos puede propender a crear en el marco de la innovación, la
economía, la sostenibilidad y la competitividad del país, mecanismos eficaces
para el desarrollo.
Pero
no es únicamente el campo del sujeto creador el que requiere atención. Los
entes en el marco de los cuales el creador desarrolla sus actividades,
especialmente en el ámbito de las actividades de I+D+I, en muchos casos
requieren de apoyos de carácter público que garanticen la inversión en campos
que no repercuten en rentabilidades inmediatas, pero que tienen la
potencialidad de generar resultado de gran impacto a largo plazo. Sin embargo
la inversión requiere retornos que en muchos casos bloquean la explotación
plena de la potencialidad del resultado, tal es el caso de las normas de
Colciencias que hasta hace poco tiempo regulaban la investigación cofinanciada,
donde el ente estatal exigía como retorno la transferencia de los derechos de
propiedad intelectual sobre los productos. En Estados Unidos lentamente se
implementó un mecanismo que pretende garantizar la sostenibilidad de los
procesos productivos, es el caso de la Ley Bayh/Dole de 1980, la cual ha sido
un mecanismo para promover el aprovechamiento de desarrollos tecnológicos
financiados por el Estado, lo que le ha permitido a las universidades
estadounidenses una efectiva interacción con las industrias con una directa
influencia en el desarrollo mismo de las instituciones de educación y su
capacidad de innovar (Stephen, 2010) , Colombia ha contado con un sistema
similar que desde Colciencias busca la promoción de las actividades de CTI, o lo
que en términos más amplios se consideraría actividades de I+D+I (Organization
for Economic Co-operation and Development (OECD), 2003) , sin embargo hasta
hace muy poco se resolvió la problemática anteriormente enunciada, pues la
reciente Ley que adopta el Plan Nacional de Desarrollo, define la posibilidad
de que los derechos de propiedad intelectual derivados de dichas actividades,
retornen a las entidades financiadas y no sean parte del capital de retorno al
Estado, incapaz de gestionar este tipo de derechos.
Stephen
evalúa la forma en que la iniciativa Bayh-Dole es seguida por países asiáticos
de una manera particular, pues se reconoce la utilidad de esta Ley para
democratizar el acceso a las invenciones a través de mecanismos eficaces de
conexión entre Universidad y empresa[3]. Anota con claridad Stephen: “when countries blatantly
follow foreign legislations without conducting a domestic study on its
adaptability, serious consequences can occur, especially in Asian countries.” (Stephen, 2010) .
Uno de los elementos que se resalta como medio necesario para lograr que normas
similares a la Bayh-Dole sean establecidas es la existencia de oficinas de
licencias de tecnologías que articulen los desarrollos de los centros de
investigación con las actividades empresariales, pues los dos sectores no
necesariamente se juntan de manera natural, por ello la necesidad de
intermediarios que viabilicen esta relación.
Sigue
este mismo planteamiento Engel (Engel, When is Intellectual Property Needed as a Carrot for Innovators?,
2011) para establecer la importancia de la retribución al creador o a la
empresa o institución en el marco del cual se crea el desarrollo, dentro de los
esquemas productivos para promover la continuidad de los procesos de
innovación. La retribución económica que otorgan los derechos de propiedad
intelectual es el principal derrotero en las economías productivas basadas en
el conocimiento, pues establecen el estímulo en el marco de la competencia.
Esto debe tener un impacto directo en las economías, como lo ha demostrado
Bansal (2008) a partir de un mecanismo
eficaz de control que permita la protección de estos derechos. El caso chino da
cuenta de este tipo de soluciones especiales.
Uno
de los países que develan la forma en que los derechos de propiedad intelectual
son un mecanismo de la mayor efectividad para el desarrollo es,
paradójicamente, China. Lo es paradójicamente porque hace no muchos años, y aún
hoy, este país se ha reportado como uno de los principales territorios en los
que los derechos de propiedad intelectual no son protegidos de manera eficaz (International
Intellectual Property Alliance, 2011) . Esto puede ser
asociado a la misma transformación de la sociedad china en relación con el
reconocimiento de los derechos de propiedad en general (Guanghua,
2009) ,
derechos que evolucionan desde 1949 con la Revolución Cultural hasta 1999 con
la nueva Constitución China en la que se reconoce que el sector privado tiene
un componente importante en la economía socialista. Así el sector de la
propiedad intelectual cobra valor en el desarrollo económico chino al punto de
que entre el 2006 y el 2009, el gobierno de este país realizó una revisión de
su sistema legal de patentes (Luginbuehl & Pattloch, 2011) como resultado de
una Política Pública denominada Estrategia Nacional en Propiedad Intelectual
(NIPS) por su sigla en inglés, donde la Propiedad Intelectual fue asumida como
un asunto estratégico para los más altos niveles de interés del gobierno chino.
Dentro de las estrategias, citadas en (Luginbuehl & Pattloch,
2011)
se encuentran:
1. Lograr
el mayor número de patentes especialmente en ciertos campos específicos de la
tecnología.
2. Regular
el proceso para que las patentes observen un estándar.
3. Mejorar
los servicios de las invenciones.
4. Mejorar
el procedimiento de examen de patentabilidad y cualificarlo para evitar
patentes irregulares.
5. Mejorar
el aprovechamiento de licencias obligatorias.
6. Hacer
mejor uso de las disposiciones en materia de excepciones.
La
estrategia y la reforma legal observada por China comprende además la respuesta
al desarrollo de una política pública en la que se articula el sentido de la
propiedad privada como ya fue expuesto y las necesidades del país, para
establecer por ejemplo la confidencialidad de las solicitudes de patentes, así
como la ampliación del concepto de novedad que comprende el estado de la
técnica no sólo en China sino fuera del país, como es regular en el resto del
mundo. Otro de los asuntos desarrollados por la NIPS es el de transferencia de
tecnología, en el que se busca proteger los medios a través de los cuales las
patentes chinas son transferidas o licenciadas a terceros extranjeros. De esta manera China busca proteger su propio
capital intelectual a través de mecanismos eficientes de propiedad intelectual,
de manera que realiza un salto cualitativo asociado al desarrollo tecnológico.
De esta manera se evidencia una de las propuestas de este escrito, la necesidad
de acompañar las políticas públicas para el desarrollo de la ciencia y la
tecnología con mecanismos eficaces de protección y utilización de la propiedad
intelectual.
Por
lo anterior encontramos que la propiedad intelectual es un campo de relación
transversal a múltiples disciplinas. Así por ejemplo en campos como el de la
biotecnología en diferentes países del mundo se ha evidenciado la necesidad de
establecer mecanismos de protección y a su vez mecanismos de licencias
obligatorias para las patentes asociadas a la genómica, pues estas determinan
muchas veces serias implicaciones en materia de salud pública. Así lo señalan
Van Zimmeren y otro (Van Zimmeren & Van Overwalle, 2011) , donde se pone de
presente las implicaciones favorables que en este caso tendría para la salud
pública la existencia de licencias obligatorias asociadas a patentes
relacionadas con la biotecnología. Sin embargo el estudio de Van Zimmeren y Van
Overwalle muestra que en la práctica este tipo de licencias no ha tenido la
primera experiencia real. Así mismo Ilg (2010)
establece la relación del mercado con el interés de la salud pública en materia
de explotación de derechos de propiedad industrial sobre farmacéuticos, la
propuesta de la autora es incorporar una preocupación humanitaria al mercado
como un componente que puede estimular el mercado mismo.
Dentro
del campo de las políticas públicas para la Unión Europea, Schade ha demostrado
la necesidad de actualizar el propio sistema comunitario europeo en materia de
patentes, pues de ninguna manera el sistema creado para responder a los
desafíos tecnológicos de la postguerra, son los mismos que afronta el mercado
común europeo en el primer cuarto de siglo XXI en el marco de la globalización.
En este caso es interesante la reflexión planteada toda vez que Europa cuenta
con la nada despreciable experiencia de 30 años de existencia de la Oficina
Europea de Patentes, que puede permitir un mecanismo sumamente eficaz para la
estandarización de un sistema europeo de patentes. En la relación de esta
problemática con el sistema andino de patentes, la experiencia no es para nada
similar dado que no existe cosa siquiera cercano a un sistema andino de
patentes en cuanto a la operatividad de la EPO (Oficina Europea de Patentes);
ahora bien, si la EPO se enfrenta a la necesidad de renovar sus estructuras y
su base jurídica (Schade, 2010) , en el sistema andino la perspectiva es
entonces de mayor preocupación, una oficina andina de patentes no está en las
perspectivas medianamente futuras de la organización internacional, y existen
disparidades evidentes en relación con las condiciones y procedimientos
seguidos por las oficinas nacionales competentes para el otorgamiento de
patentes, como se evidenció hace unos años con el caso Viagra, en donde
únicamente la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia negó la
patente del segundo uso del sineldafil.
Las
políticas públicas se dirigen entonces a la estructura general del Estado en
relación con un determinado asunto de interés, su construcción en teoría
comprende la incorporación de todos los actores que se relacionan con el
determinado asunto (Roth Deubel, 2006) , en esta caso la
propiedad intelectual.
En
otros campos como el del derecho de autor, la pertinencia de las políticas
públicas se asocia no solamente al desarrollo de las tecnologías; también se
asocia a lo que Colciencias denomina en sus documentos, la forma 2 de hacer
ciencia, es decir, la asociada a las ciencias sociales, donde los resultados no
son necesariamente productos de una tangibilidad directa como puede serlo las
patentes.
Al
respecto se ha dado una fuerte discusión en el concepto de innovación más allá
de su comprensión en el campo del derecho de las patentes, para comprenderla en
un sentido amplio, así el Manual de Frascati señala “cada vez es más importante
el porcentaje de actividades que surgen de las ciencias sociales y las
humanidades y, junto con los avances informáticos, dan lugar a innovaciones
intangibles en las actividades y productos del sector servicios, con una
contribución cada vez mayor de las industrias del sector servicios en el sector
empresarial” (Organization for Economic
Co-operation and Development (OECD), 2003) . De esta forma se ha
comenzado a incorporar este concepto amplio de innovación en las actividades de
I+D+I, dentro de las que el derecho de autor tiene un cubrimiento de
protección.
En
este ámbito de ideas, a diferencia del derecho de las patentes, o de la
propiedad industrial, el derecho de autor cuenta con un sistema de protección
que se extiende a nivel internacional por medio de los mecanismos de derecho
internacional privado expresados en tratados internacionales como es el caso
del Acuerdo sobre los ADPIC de 1993, los tratados “Internet” sobre derecho de
autor y sobre derechos conexos de 1996. Pero adicionalmente estas normas
conforman el denominado “soft law” es decir, una serie de instrumentos
internacionales, en los que no necesariamente existe una fuerza vinculante,
como puede ser el caso de las leyes tipo de UNESCO en materia de derecho de
autor, o ciertas declaraciones de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, así como un campo de discusión y documentos de políticas
internacionales en propiedad intelectual que se desarrollan en centros de
producción como es el caso de los foros de la Organización Mundial de Comercio,
o la misma Organización Mundial de la Propiedad Intelectual tienen una
influencia directa en la manera en que las legislaciones nacionales adoptan
normas en materia de derecho de autor (Barczewski, 2011) . Sin embargo en la
actualidad para Barczewski, el sistema internacional y el soft law deben
adaptar sus mecanismos de cara a los avances tecnológicos, pues se evidencian
dificultades en la forma en que los estados resuelven algunas problemáticas
como es el caso de las normas para definir la responsabilidad de los
proveedores de servicios de internet o ISP por su sigla en inglés, con
mecanismos equivalentes probablemente, pero no necesariamente coherentes,
desarrollados por una parte desde las normas del sistema del Copyright
angloamericano, y por otra parte del sistema de derecho de autor de la Unión
Europea (Matulionte & Nérisson, 2011) . Ésta problemática
ha generado y mantiene viva una amplia discusión en el mundo entero sobre los
mecanismos legales utilizados para garantizar la protección del derecho de
autor en medio de las redes de información (Reichman, Dinwoodie, & Samuelson, 2007) .
Sobre
el particular en Colombia se discute el proyecto de Ley "Lleras"
sobre el cual vale la pena señalar primero que todo que responde a un vacío jurídico
existente en lo relacionado con la protección efectiva del derecho de autor en
el marco del uso de los contenidos protegidos por aquél a través de internet.
Dicho proyecto se asemeja a diferentes normas que en otros países se han
adoptado para resolver la problemática, como es el caso de España, Francia (Ley
HADOPI II), entre otras. La base de la norma parte de reconocer la
responsabilidad de los ISP (Prestadores de Servicios de Internet por su sigla
en Inglés) en el posible tráfico de contenidos protegidos por el derecho de
autor que de manera ilegal fluyen a través de sus redes. La adopción de esta
norma corresponde directamente a las obligaciones derivadas del Tratado de
Libre Comercio con los Estados Unidos y es por lo tanto una elongación de la
Ley de Derecho de Autor para el Milenio Digital de dicho país.
En
este campo, aparece la problemática relacionada desde el espacio de los países
que adoptan o siguen los lineamientos de los centros de producción de
conocimiento sin crear respuestas próximas a sus realidades, como es el caso de
Colombia en temas como la implementación de los tratados de libre comercio con
Estados Unidos o Europa (Álvarez Amézquita, Padilla
Herrera, Garzón Zuluaga, & Muñoz Hernández, 2009) , donde con las
actuales reformas a la legislación nacional es evidente la directa influencia
del sistema anglosajón del copyright sobre el sistema de derecho de autor de
tradición europea que rige en Colombia.
En
otros aspectos del derecho de autor se evalúa su interacción con los derechos
de los usuarios de las obras, en el marco de la Comunidad Europea, así, Synodinou
(Synodinou, 2010) , reafirma la necesidad ya planteada
igualmente por Barczewski (2011) acerca
de la aproximación entre el consumidor de los contenidos y el creador de los
mismos. Esta aproximación ha sido usualmente mediada por terceros, productores,
editores u otras industrias culturales, llegando en muchos casos no a una
aproximación sino a un alejamiento. El derecho de autor como sistema complejo
debe comprender y de hecho lo hace, los mecanismos de protección de la
creatividad, pero igualmente el balance con las necesidades de la sociedad en
relación con el acceso a la cultura, la educación y la información. La preocupación
de Synodinou y de muchos otros (Guibault, 2003) , sobre la
interacción del sistema de limitaciones y excepciones al derecho de autor, con
los mecanismos legales de protección de estos derechos en el entorno digital, conlleva
un reto especial de cara a las tecnologías de la información y la comunicación,
como es el caso del sistema de responsabilidad de los ISP y otros mecanismos
como la protección a las medidas tecnológicas de protección del derecho de
autor (Rietjens, 20006) , donde Rietjens
plantea por ejemplo una salida diferente bajo la posibilidad de un sistema
similar a una licencia obligatoria, o en el mejor de los casos un sistema
similar a la remuneración compensatoria por copia privada que en el marco común
europeo y en algunos países de Latinoamérica se han venido implementando.
Sobre
el particular la discusión se ha planteado en la capacidad del derecho de autor
en sí mismo considerado para resolver estas problemáticas, y en muchos casos la
necesidad de observar el sistema de una manera que garantice la objetividad
retirando los posibles prejuicios que generan usos como los derivados de
Internet, al hacerlo, plantea Waisman, se encuentra que varios de los problemas
generados por estas nuevas formas de explotación, ya habían sido resueltos en
casos similares antes del aparecimiento de las llamadas nuevas tecnologías (Waisman,
2010) .
En
otros aspectos de la sociedad, la ciencia y la cultura, sistemas de protección
de la propiedad intelectual que se separan de los que pueden identificarse como
tradicionales, es decir el derecho de autor y la propiedad industrial, como son
el régimen de acceso a los recursos genéticos (Barron
& Couzens, 2004), el
conocimiento tradicional asociado o no a la biodiversidad han cobrado
recientemente una importancia mayor de cara a los retos que los países
enfrentan. En este caso Vallejo ha recopilado las principales discusiones que
en el estado del arte se encuentran sobre el particular, enfocándolo al caso
colombiano desde una perspectiva constitucional (Vallejo,
2007) ,
así mismo Barron (Mc Manis, 2008)
ha planteado la importancia de regular este tipo de
derechos de cara a el aprovechamiento sostenible de la biodiversidad teniendo
en cuenta las problemáticas que pueden surgir entre el desarrollo de las
tecnologías a partir del conocimiento tradicional , y el mantenimiento de un
entorno biodiverso en sentido amplio, esto es bajo la consideración de que biodiversidad
y conocimiento tradicional se encuentran ligados de manera natural desde el
punto de vista de los poseedores de dicho conocimiento.
En
todos estos ámbitos la propiedad intelectual ha jugado a su vez un papel
geopolítico de gran importancia. Una muestra de ello es la introducción del
componente de propiedad intelectual en marco de las negociaciones
internacionales que desde la década de los años 80´s se han dado a nivel
multilateral (OMC, ALCA) o bilateral como los TLC que desde los ejes de Estados
Unidos, y de la Comunidad Europea se negocian con otros países no hegemónicos
como los asiáticos, África y América Latina.
Desenlace
El conocimiento pertinente en materia de propiedad
intelectual requiere de la construcción de un derecho impuro, porque no puede
escindirse de las constantes internacionales de cambio y recambio en las que
esta disciplina ha jugado un papel geopolítico de gran importancia. Pero a la
vez de un derecho propio capaz de resolver las necesidades de la sociedad a la
cual se dirige.
En este marco de ideas, los derechos de propiedad
intelectual requieren conocer y encontrar su interacción discursiva con los
sujetos a los cuales está destinado a proteger, haciendo especial énfasis en el
creador, su fortalecimiento como parte inicial de las cadenas de valor, origen
y continuidad de las mismas.
Al fortalecer la institución se logra consolidar
una sostenibilidad económica basada en el conocimiento. Esta sostenibilidad se
encuentra en gran parte apoyada en la diversidad y la capacidad creativa de los
sujetos, por lo que no pueden adoptarse simplemente figuras y mecanismos
jurídicos de otros espacios de producción de derecho, para implementarlos en
espacios locales. El diálogo desde la diversidad requiere la interacción fluída
de intercambio de conocimiento científico jurídico en dos vías, la apropiación
de conocimiento y la producción de conocimiento nuevo. Así se ha demostrado en
algunos países asiáticos que en la actualidad se van posicionando como
economías emergentes con claro empuje hacia el desarrollo.
La competitividad, así como la sostenibilidad y la
innovación requieren de sistemas de protección de derechos de propiedad
intelectual capaces de proveer espacios de interacción segura para la
transferencia de conocimiento. Los altos grados de incertidumbre en relación
con los procesos de creación, divulgación y protección del conocimiento ponen
en riesgo la inversión y el aprovechamiento del nuevo conocimiento.
Es fundamental reconocer el espacio de
participación para la toma de decisiones en el campo de las políticas públicas
en materia de propiedad intelectual, pues es la forma en que la política
pública misma puede cumplir con sus objetivos. Si los sujetos se encuentran
aislados de las políticas públicas, estas retornan hacia mecanismos hegemónicos
de validación internacional como es el caso de los reportes de IIPA.
Cuando el espacio se representa a sí mismo en
relación con otros, está fortaleciendo adicionalmente la diversidad cultural.
El fortalecimiento de medios de autorepresentación que le permiten al ciudadano
reconocerse a sí mismo y diferenciarse de los demás, como es el caso de las
múltiples expresiones de la cultura, hacen prioritario, más allá de los
fenómenos meramente económicos el reconocimiento del valor que tiene para la
cultura la propiedad intelectual y particularmente el derecho de autor. Un país
dependiente culturalmente de la creación extranjera debido a bajos niveles de
protección de la creatividad nacional y extranjera, tiende a diluir su propia
diversidad y por lo tanto deja de ser competitivo e independiente.
Trabajos
citados
Álvarez Amézquita, D. (2011). La mano furiosa, la mano inservible, la
mano invisible. Derecho de autor y economía. En R. Metke Méndez, É. León
Robayo, & E. Varela Pezzano, Estudios de Propiedad Intelectual.
Bogotá D.C.: Universidad del Rosario.
Álvarez Amézquita, D. F., Padilla Herrera,
J. C., Garzón Zuluaga, A. L., & Muñoz Hernández, L. Y. (2009). Proveedores
de Servicios de Internet y de contenidos, responsabilidad civil y derecho de
autor. (M. E. Guerrero Useda, Ed.) Studiositas, 4(3), 51 - 64.
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[1] El presente ensayo hizo
parte de la formulación de la Línea de Investigación en Propiedad Intelectual,
proyecto desarrollado al interior de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de Colombia de la cual el autor fue docente hasta el 2012.
[2] El documento CONPES 3533
establece una política pública en materia de propiedad intelectual, y el
documento CONPES 3659 establece una política nacional para la promoción de las
industrias culturales en Colombia.
[3] Sin embargo se ha
discutido igualmente las dificultades que puede generar el dirigir la actividad
de investigación de los centros educativos hacia la obtención de recursos pues
se pone en evidente riesgo la inversión por parte de estas instituciones en la
investigación de base.
jueves, 18 de julio de 2013
jueves, 27 de junio de 2013
Revisión del proyecto “Principios del Copyright” (Copyright Principles Project)
“…if one needs an army of lawyers to understand the basic precepts of
the law, then it is time for a new law."
Registradora de la Oficina de
Copyright
María Pallante, citado por (Samuelson, Statement to the
Subcommittee on Courts, Intellectual Property and the Internet 2013)
Tabla de contenido
Sobre el
Proyecto “Principios del Copyright”[1]
En 2007, en Estados Unidos,
varios académicos, abogados independientes, funcionarios y exfuncionarios del
gobierno y abogados de firmas y empresas[2]
se reunieron con el fin de revisar la posibilidad de reformar y mejorar el
sistema norteamericano de derecho de autor, conocido como Copyright[3].
Su objetivo fue: “to explore
whether it was possible to reach some consensus about how current copyright law
could be improved and how the law’s current problems could be mitigated” (Samuelson,
Baumgarten, y otros 2010) .
La iniciativa de 2007 coordinada por la
profesora Samuelson, surge con el apoyo y empuje de quien entonces fuera la
Registradora del Copyright, Marybeth Peters (Samuelson, Statement to the Subcommittee on Courts, Intellectual
Property and the Internet 2013) . En 2010, Samuelson en su calidad de
coordinadora del proyecto, junto con los miembros del grupo –en adelante el
Grupo– publican un informe (Samuelson, Baumgarten, et al. 2010) que presenta sus
principales análisis y conclusiones y unas llamadas propuestas para la reforma de estatuto del copyright. La palabra propuestas puede generar confusión, pues
el Grupo no llega necesariamente a un consenso en todas ellas, y en mucho casos
existen reservas de uno o varios de sus integrantes.
En marzo de 2013, María Pallante,
Registradora del Copyright, realiza una conferencia en la Universidad de
Columbia titulada “The Next Great Copyright Act”, en la que presenta las necesidades
de una reforma al estatuto norteamericano[4],
el 20 del mismo mes, Pallante en audiencia ante la Cámara de Representantes
señala la necesidad de reformar la ley de copyright (Pallante, The
Register’s Call for Updates to U.S. Copyright Law 2013) . Este es apenas el
inicio de un largo debate en rededor de una iniciativa. Se comienza por el
principio, no hay un texto de reforma, se revisaría la norma desde los
principios y el gran reto es mantener en el debate a todos los actores que se
ven afectados de una u otra manera por el copyright.
Este texto presenta una revisión
parcial del informe de 2010 y de los documentos presentados en la audiencia
ante la Cámara de Representantes de los Estados Unidos. Es una primera
parte que se complementará con la
revisión de las llamadas propuestas a las que llega el Grupo para estudiar una
reforma a la ley de copyright norteamericana.
La premisa principal radicó en
que las leyes de copyright se encontraban bajo tensión pues múltiples cambios
tecnológicos se han producido, los modelos de negocios nuevos desarrollados a
partir de dichos cambios no siempre han sido exitosos. Especialmente, ha
existido un cambio en relación con la creación de los ahora llamados
contenidos, pues se habla de un usuario-generador de contenido, que en la
práctica ha acercado la ley de copyright a personas para quienes estas normas
antes eran poco importantes.
Adicionalmente para los miembros
de esta iniciativa, las decisiones judiciales en este entorno se ven cada vez
con mayores dificultades para utilizar efectivamente los principios del
copyright.
Estos principios fueron
identificados a partir del reconocimiento constitucional estadounidense del
derecho de autor, y un ideal de lo que debería ser un buen sistema de copyright.
El grupo ha logrado, de acuerdo a
Samuelson (Samuelson, Baumgarten, y otros 2010) ,
desarrollar un mapeo de las normas sobre copyright en Estados Unidos, las
políticas sobre la materia y a su vez articular como grupo lo que podía
identificar como puntos de encuentro y puntos de desencuentro respecto de
aspectos particulares de la ley de copyright. Como lo señalan en el artículo publicado en
2010 “…we have accomplished these objectives in a way that has avoided the
climate of recrimination that has characterized so many copyright debates in
recent years.”
Luego de revisar los que el grupo
identificó como principios del copyright, pasa a evaluar en su informe la
manera en que dichos principios corresponden a la Ley de Copyright actual de
los Estados Unidos.
Me permito traducir la
enunciación de estos principios conforme al artículo en comento (Samuelson,
Baumgarten, et al. 2010) [5]:
Principios:
Una ley de copyright que funcione
bien balancea cuidadosamente los intereses tanto del público como de los
titulares del copyright. Para hacer esto de una manera que sea a la vez
eficiente y justa, la ley de copyright debe enmarcarse en los siguientes
principios:
1. El
copyright debe promover y fortalecer la creación, diseminación y disfrute de
las obras de autoría para promover así el crecimiento y el intercambio del
conocimiento y la cultura.
a.
Un “ecosistema” exitoso de copyright debe
proteger un rango diverso de obras. Debe promover a los autores a crear y
diseminar nuevas obras de autoría y apoyar a lectores, oyentes y espectadores,
así como otros usuarios para experimentar esas obras.
b.
Para lograr esas metas más efectivamente, la ley
de copyright debe comprender normas que sean claras y sensibles, así como
suficientemente flexibles para aplicar en un entorno cambiante.
2. El
copyright debe promover la creación y diseminación de nuevas obras en tres vías
complementarias: promoviendo la provisión económica y organizacional necesaria
para la creación y diseminación de obras creativas; promoviendo entre los
creadores oportunidades de acercamiento a sus audiencias particulares; y
limitando apropiadamente los controles a los usos de las obras creativas para
cooperar con la educación, la participación cultural, la creación de nuevas
obras y el desarrollo de nuevas formas de producción creativa.
3. La
ley de copyright debe facilitar la provisión de capital y de recursos
organizacionales para las obras creativas proporcionando un juego de derechos
sobre los que las partes puedan realizar transacciones de manera segura.
a.
Para promover este principio, la ley de
copyright debe articular reglas claras y sensibles para identificar qué obras y
partes de obras protegidas pueden ser protegidas por el derecho de autor, en
quien recae inicialmente propiedad del copyright, y qué derechos de copyright
disfruta el propietario.
b.
La ley de copyright debería proteger a los
propietarios en el ejercicio de sus derechos por medio de la articulación de
reglas claras y sensibles sobre lo que constituye una infracción a aquellos
derechos, y proveyendo remedios claros y apropiados a la infracción.
4. La
ley del copyright debe dar oportunidades a los creadores para llevar sus obras
a las audiencias de su interés por medio del reconocimiento de derechos
exclusivos, como primer asunto, en favor de los autores de las obras, y
promover a los autores a explorar diferentes formas de lograr audiencias para
las obras.
a.
Para lograr este propósito, la ley de copyright
debería permitir el licenciamiento o la asignación de algunos o todos los
derechos exclusivos a intermediarios.
b.
La ley debe igualmente apoyar a los propietarios
que decidan llegar a las audiencias de manera directa, utilizando bien sea
modelos de licencia convencionales o “abiertos”.
5. La
ley de derecho de autor debe limitar el control sobre usos de obras creativas,
estableciendo fronteras a los derechos de los titulares del copyright y a las
medidas contra las infracciones.
a.
Para lograr este propósito, la ley de copyright
debe articular de manera clara y sensible reglas sobre limitaciones al poder de
los titulares de derecho sobre usos de las obras creativas que correspondan a
los propósitos del sistema del copyright, y que tome en consideración las
necesidades razonables y los intereses de usuarios de las obras protegidas,
incluyendo los creadores sucedáneos de obras.
b.
La ley de copyright debe proteger las
expresiones originales, pero no debe proteger las ideas, sistemas, procesos, o
hechos, sin importar cuál de éstos sea original.
6. La
ley de copyright debe apoyar las oportunidades de innovación y competitividad
en tecnologías para la diseminación y la experimentación de las obras
creativas; debería también apoyar los intereses razonables de los titulares de
derechos en la protección efectiva de sus derechos de cara al cambio
tecnológico.
a.
La ley de copyright debe reconocer que las
nuevas tecnologías pueden crear nuevas oportunidades para la infracción de los
derechos, así como nuevas oportunidades para realizar transacciones sobre
derechos de copyright y nuevas oportunidades para distribuir y usar obras
protegidas. Algunas, pero no todas, de estas oportunidades deberían estar
sujetas al control del titular.
b.
La decisión de cuándo un particular tipo de uso
debiera encontrarse en el marco de los derechos exclusivos del copyright,
requiere que se realice un balance entre intereses algunas veces contrapuestos
de creadores, distribuidores, consumidores, y el público.
7. La
ley de copyright debe reconocer que el sistema en que la actividad creativa
ocurre y en la que las obras creativas circulan es cada vez más global.
a.
Los Estados Unidos deben desarrollar su ley de
copyright de una manera que respete el sistema global en el que la creatividad
ocurre.
b.
Los Estados Unidos deben tratar de garantizar
que el derecho internacional deje espacio a las leyes domésticas para funcionar
de acuerdo a estos principios.
Diagnóstico
El grupo
encuentra que los requerimientos de originalidad de la obra, en el sentido no
sólo de su relación originaria con el autor, sino en su grado de creatividad en
la expresión de las ideas que se contienen en la obra, son pertinentes.
En relación con
la exigencia de fijación, se reconoce que otros países no requieren la fijación
de la obra en un objeto material, pero el grupo encuentra que dicha exigencia
es pertinente porque:
a.
Permite lograr el fin cultural de mantener
existencias disponibles para las futuras generaciones (esta idea está asociada por supuesto a la presencia de un sistema de
depósito legal-registro [comentario del autor]).
b.
Permite además la posibilidad de diferenciar
aquello que es obra protegida de lo que no.
c.
Es consistente con la Constitución
norteamericana que identifica a los “escritos” como el objeto de protección.
En el caso de
los diseños originales de artículos útiles, lo que se denominaría en nuestro
sistema, obras de arte aplicado, no son protegidos en el sistema del copyright.
El grupo encuentra que la exclusión de protección de los diseños es entendible
y soportada siempre que se presente la imposibilidad de separar las funciones
útiles intrínsecas de tales expresiones entendidas como obras artísticas (Samuelson, Baumgarten, y otros 2010) .
El cambio en el
plazo de protección, al pasar de 28 años renovables, a un sistema de dos tipos,
uno basado en el autor (vida + 50) y uno basado en la publicación o la creación
(75 años después de la publicación o 100 desde la creación –lo que primero
ocurra-) para aquellas obras anónimas, seudónimas, y aquellas respecto de las
cuales el autor es una corporación o persona jurídica, acercó al sistema de
Berna la legislación norteamericana.
Sin embargo el
grupo considera que la extensión a la que se ha llegado en el plazo de
protección (incluyendo la adición posterior de 25 años adicionales con la Sonny
Bono Copyright Term Extension Act): “…is empeding some important goals of a
good copyright regime.” (Samuelson, Baumgarten, y otros
2010)
Pese a los problemas evidenciados por el Grupo, sus miembros no llegaron a un
consenso sobre reducir el plazo de protección. ¿Cuáles metas se impiden por
medio de la extensión del plazo de protección?
a.
Un problema social, relacionado con las personas
que desean obtener licencias de obras antiguas, quienes no logran establecer
contacto con sus titulares de derechos. Esto afecta la posibilidad de reusar
estas obras de manera legal.
Al respecto el
Grupo ha propone una serie de acciones relacionadas con el término de
protección del copyright:
a.
Fomentar y fortalecer el registro de copyright.
c.
Facilitar los mecanismos para que los autores
entreguen sus obras al dominio público.
El registro de copyright
ya no es un requisito en el sistema del copyright, lo que ha determinado que se
registren menos obras y por lo tanto que sea más difícil identificar a los
autores de las mismas o sus titulares de derechos. La protección automática
hace problemático el principio identificado por el Grupo de establecer
mecanismos “razonables” para identificar al titular del derecho.
Adicionalmente,
asociado al registro se encuentra el depósito legal en el sistema del
Copyright, el cual ha declinado igualmente, de manera que la promoción de las
artes y de las ciencias, que la Constitución norteamericana reclama se ve
comprometida, pues pese a que el Congreso puede reclamar al Registro de Copyright
que las obras registradas sean entregadas a la Biblioteca del Congreso esto no
sucede regularmente.
El Grupo ha
considerado que en algunos casos el ámbito de los derechos patrimoniales de
autor debe ser revisado, derechos como el de reproducción, como el de
adaptación deben ser precisados. En el caso del derecho de reproducción, el
Grupo propone que el titular del derecho pruebe un daño comercial en el caso de
la reproducción ilícita.
Así mismo, el
Grupo señala la necesidad de acomodar los derechos de representación o
ejecución pública y de distribución a las prácticas internacionales, precisando
que ciertos usos realizados por Internet comprenden actos de comunicación
pública y no actos de distribución y/o de ejecución pública.
Es de particular
atención la mención que hace el Grupo de la necesidad de establecer ciertos
derechos morales, como el de atribución, estableciendo en dado caso ciertas
limitaciones al dicho derecho.
Existen una
serie de normas que se dirigen a proteger a los autores en su relación
contractual con terceros, bien sea por medio de licencias o por medio de
contratos de transferencia de los derechos.
Sin embargo el Grupo tiene graves reservas en relación con las disposiciones
asociadas a la posibilidad de terminar la transferencia de los derechos,
incluso las licencias exclusivas o no, por parte de los autores, después de
ciertos años. El Grupo considera que la intención de la norma es buena, pero
que las formalidades para lograr el objetivo de permitir que los autores vean
revisados los contratos en los que asignaron derechos u otorgaron licencias, es
muy complicada.
El concepto de
expresión se ha expandido en el crecimiento y variación del mercado de las
obras, al punto de que se ha considerado que es demasiado amorfo. Nuevas
creaciones pueden ser alejadas de la protección del copyright dado que el
concepto de expresión es incierto.
El problema
radica en las múltiples posibilidades de crear nuevas obras a partir de obras preexistentes y definir en qué casos dichas
obras comprenden o no el campo de
aplicación del concepto de expresión y por lo tanto en qué casos se produce o
no una infracción al copyright respecto de una obra preexistente.
El llamado fair
use se rige por reglas establecidas en la Ley. No se trata por supuesto de la
libre consideración del juez que decide sobre un caso de este tipo. El grupo ha
considerado que la doctrina del fair use es un buen soporte para garantiza la
libertad de expresión y otras garantías constitucionales. Dos conclusiones
primarias se plantean en relación con este tema, la necesidad de comprender que
el fair use es amplia, pero casos como la copia privada debería ser precisada
de una manera mas clara, así como la limitación relativa a favorecer las
bibliotecas debería actualizarse al entorno tecnológico actual.
Finalmente, concluye el Grupo, que “…the
existing set of exceptions and limitations in today’s U.S. copyright statute is
more a product of legislative compromise than of principled assessment of how
far the law should extend to regulate certain kinds of uses of copyrighted
materials” (Samuelson, Baumgarten, et al.
2010) .
Audiencia ante la Cámara de Representantes de los Estados Unidos.
Recientemente, el 16 de mayo de
2013, algunos de los miembros del Grupo y otras personas interesadas, fueron
escuchados en audiencia ante el Comité de Asuntos Judiciales de la Cámara de
Representantes de los Estados Unidos (House of Representatives, Committee on the Judiciary 2013) .
Haré algunos comentarios respecto de las audiencias desarrolladas.
(Baumgarten 2013)
Resalta que el reporte que se
comenta aquí no pretendía ser imparcial, pero sí es el resultado de discusiones
en las que el debate se liberó de la retórica que usualmente lo ha acompañado,
y reunió de manera franca a personas que lograron intercambiar ideas y
posiciones de manera constructiva. Esto no significó que existiera un acuerdo
general entre los miembros del Grupo en relación con los temas abordados.
Baumgarten llama la atención en
que si bien las llamadas “propuestas” a las que llegó el grupo se produjeron a
partir de un soporte suficiente por los miembros del Grupo, esto no significa
precisamente que se trate de un consenso o que represente el sentir de todos
los miembros del Grupo. Pese a ello es importante para él que este sea el
primer paso para una discusión que debe afrontarse.
Otro aspecto es el relativo al
peso que logra dentro de las “propuestas” la atención a los usuarios y su
acceso a las obras, aunque existen también propuestas sustanciales relacionadas
con la protección de los titulares de los derechos.
(Gasaway 2013)
Para ella, desde las bibliotecas
y los archivos, así como para las instituciones de educación y los museos, la
implementación de las tecnologías de la información y la comunicación es un
elemento necesario para el desarrollo de las actividades y fines de estas
instituciones. Sin perjuicio de lo anterior los derechos de los autores deben
ser protegidos. Por lo tanto para esta profesora la idea del balance entre los
intereses es crucial en la reforma que se realice al sistema.
En orden a resolver los asuntos
que el copyright presenta para lograr los fines de estas instituciones de cara
al cambio tecnológico que se ha experimentado, Gasaway plantea tres escenarios:
1.
Una nueva ley de derecho de autor, más flexible
y menos técnica. Fácil para las personas del común.
2.
Revocar la sección 108 de la Ley de Copyright, y
dejar simplemente la norma general del fair use.
3.
Revisar la misma sección 108 para expandir las
excepciones teniendo en cuenta las condiciones tecnológicas actuales.
Luego de desarrollar estas tres posibilidades,
Gasaway plantea preguntas que vale la pena reflejar en este aparte:
“Changes
to modernize and update the Copyright Act may require society to reevaluate its
values: is the primary value of copyright making works available through these
important institutions for the purposes of educating the populace, teaching and
learning, scholarship, etc., or as stated in the 1790 Copyright Act “the
encouragement of learning”? Or is the primary value of copyright maximizing
profits for rights holders? Are both of the goals essential to fulfill
promotion of the progress of science and the useful arts? How can these
competing purposes of copyright law be balanced to provide maximum benefit for
society? Balancing these goals will be difficult to accomplish, but it must be
done if our society is to flourish and maintain its competitive position in the
world.” (Gasaway 2013) .
(Gervais 2013)
Su comentario resalta la
importancia del copyright para la economía de los Estados Unidos de cara a un
comercio global de las obras en el que este país es líder indiscutiblemente. La
problemática del copyright no se puede reducir a una negociación entre quienes
quieren más limitaciones y excepciones al derecho de autor y quienes quieren
una mejor protección a sus derechos. “Today´s copyright system should create benefits for all stakeholders.” (Cursiva en el
documento original).
La revisión del copyright debe
asumir, en la opinión de Gervais, por lo menos los siguientes aspectos:
à Las diferencias entre
el copyright tradicional y el copyright del entorno digital.
à La modernización de
los derechos, las excepciones y la observancia de los derechos.
à El licenciamiento.
à Las formalidades.
Quizá no sea posible en este
momento pretender un estatuto de la talla de los grandes sistemas creados en
1790, o en 1909, o 1976. Muchos cambios se han producido desde 1976, pero un
nuevo estatuto no es prioritario para Gervais en este momento. Es preferible “a comprehensive set of balanced changes to existing provisions is what
the current situation demands” (cursive en el texto original) (Gervais 2013) .
La principal reflexión que
presenta Gervais radica en la necesidad de fundarse en los principios del
copyright para abocar cualquier reforma al sistema.
Finalmente, el autor señala la
pertinencia de tener en cuenta que cualquier cambio puede generar costos de
transacción para los actores relacionados con el sistema, y las posibles
consecuencias involuntarias que tal reforma pueda generar y que puedan ser
previstas.
Gervais continúa analizando con
alguna profundidad la propuesta de reformas que el grupo ha planteado, por lo
que este aparte será revisado en conjunto con la parte de propuestas del
documento “madre” emanado por el grupo mismo (Samuelson, Baumgarten, et al.
2010) .
Copio finalmente, los cinco
mensajes que (Gervais 2013) plantea a la Cámara de Representantes:
“The key takeaways
from the above are, I believe, straightforward. I want to leave you with five
main messages:
1. A comprehensive
review of the Copyright Act is urgently needed. This review must be undertaken
and achieved correctly in policy terms and on a timely basis;
2. Copyright is a key
ingredient of future US economic growth and competitiveness. As a major
exporter of copyrighted material, the US should be a leader in global
discussions on copyright modernization in a way that reflects the outcome of
the comprehensive review of the statute;
3. Digital
copyright presents unique challenges and opportunities to policy makers. The
Internet and digital technology are generally more difficult to control, yet
offer creators, copyright-based industries and individual users unprecedented
ways of accessing, modifying and disseminating copyrighted material. Rights and
exceptions need to be updated taking into account the dynamics of this new
environment and the systemic nature of the statute (changes to one part are
likely to affect its overall operation);
4. Licensing has
become the most important vehicle for many businesses to disseminate and
monetize copyrighted material. The compulsory licensing structure needs
significant updates. Consideration should be given to a broader regulatory role
for a specialized agency such as the Copyright Office;
5. A review of
formalities should consider a heightened recordation requirement.”
(Sigall 2013)
Su punto de vista parte de la
doble perspectiva en la que el copyright es sometido a stress, por las
necesidades de los titulares de los derechos tratando constantemente de
responder con las herramientas que la ley otorga a los retos que las
tecnologías generan, así como las necesidades de los usuarios que encuentran
aspectos ambiguos de la ley en donde no son claras las posibilidades de los
usos personales por ejemplo, lo que genera incertidumbres innecesarias en
relación con los principios del copyright, precisamente; así lo ha señalado la
Corte Suprema de los Estados Unidos: “…[do] nothing to compromise legitimate
commerce or discourage innovation having a lawful promise”[7].
Sigall puntualiza tres ideas
finales:
1. La
existencia de nuevos creadores que no dependen de los canales de distribución
tradicionales y que se encuentran con un sistema creado para ésos medios
tradicionales. Por lo tanto cualquier reforma debe asumir la necesidad de
responder las necesidades de estos creadores.
2. Debido
a las dificultades que arroja el concepto de uso personal, entre los
consumidores ha declinado la reputación del copyright, pues muchos de ellos ven
a la ley como un impedimento a su creatividad. Después de 15 años de la Ley del
Copyright para el Milenio Digital (DMCA), que crea el sistema de puertos
seguros para empresas de telecomunicación, motores de búsqueda y otros
negocios, quizá sea necesario crear un sistema de puerto seguro para los
usuarios.
3. El
sistema del copyright es eficiente en la medida en que la información respecto
de los titulares de los derechos es asequible. Por lo tanto si el derecho
internacional ha establecido de tiempo atrás que las formalidades no están
permitidas para la protección de los derechos, deben encontrarse mecanismos que
promuevan la difusión de la información sobre los titulares de los derechos.
Esto debe suceder con la velocidad y la escala en que internet acontece.
(Samuelson,
Statement to the Subcommittee on Courts, Intellectual Property and the
Internet 2013)
Pámela Samuelson es la
coordinadora del Grupo que abordó este trabajo basado en los principios del
copyright.
Las razones principales del
proyecto para dar los primeros pasos hacia una reforma de la ley de copyright
es la edad del estatuto actual, así como el hecho de que el estatuto ha
recibido varias modificaciones, y finalmente la dificultad para que la ley sea
comprendida, dada su extensión, enmiendas y vocabulario técnico, lo que además
se extiende por el hecho de que el estatuto de 1976 no fue pensado para ser
aplicado por la generalidad de las personas.
Samuelson señala que varias de
las propuestas presentadas por el grupo pueden ser asumidas directamente por la
Oficina del Copyright, como son contratar expertos economistas para plantear
políticas en la materia y contratar expertos en tecnología para comprender la
realidad de los cambios que afectan al sistema. Otras serán competencia de los
jueces que a través de sus sentencias en las que podrán definir el campo de
aplicación del copyright en relación con las infracciones al mismo, y los
asuntos contractuales. Finalmente el Congreso deberá asumir los asuntos más
importantes, como son los temas relacionados con el registro del copyright, refinar
los derechos exclusivos, actualizar las limitaciones y excepciones, limitar las
medidas contra actos que no necesariamente son infractores realizados por los
usuarios en el caso de las obras huérfanas, entre otros asuntos.
Luego de realizar una
presentación de dos de las principales propuestas que analizaré en su conjunto
con las demás propuestas del grupo en la segunda entrega de este documento. Finalizo este comentario citando a
Samuelson:
“If
"the next great copyright law" that Register Pallante envisions is to
truly earn this name, it must be the product of wide-ranging consultations with
the much more diverse set of stakeholders today than those who participated in
deliberations leading up to the enactment of the 1976 Act. If the law is to
engender public respect, it must aim to do more than freeze in place all of the
rules favorable to authors and copyright industry groups and extend those
rights further to reach activities now either outside the law's reach or in an
ambiguous territory. Compromises and rebalancing of interests will be needed.
If there is something I can contribute to this effort, I would be pleased to do
so.” (Samuelson, Baumgarten, et
al. 2010)
Comentario a esta primera parte
Es importante resaltar cuatro
aspectos de esta iniciativa:
1. El
hecho de concitar académicamente la
necesidad de revisar una posible reforma general al sistema del derecho de
autor norteamericano, desde una visión que podríamos llamar holística de las
diferentes problemáticas que enfrenta el sistema (internet, usos digitales,
medidas tecnológicas de protección, limitaciones y excepciones al derecho,
titularidad de los derechos, nuevas formas de explotación, efectividad del
control de la propiedad, etc.).
2. La
participación de sectores diversos con intereses diversos en una aproximación
desapasionada a la problemática.
3. La
posibilidad de promover una política pública desde la academia hacia los entes
decisores, o por lo menos que exista un contacto real entre los dos ámbitos.
4. La
preponderancia que el Grupo da a la relación con el sistema internacional del derecho
de autor, ya que, aunque no es justo decirlo de manera tajante, históricamente
el copyright norteamericano no ha sido particularmente muy dócil para adoptar
principios de tendencia mundial en el derecho de autor.
Bibliografía
Baumgarten, Jon.
"Statement Before the Subcommittee on Courts, Intellectual Property, and
the Internet of the Committee on the Judiciary Hearing on "A Case Study
for Consensus Building: The Copyright Principles Project"." United
States House of Representatives Committee on The Judiciary. 05 16, 2013.
http://judiciary.house.gov/hearings/113th/05162013/Baumgarten%20051613.pdf
(accessed 06 20, 2013).
Directiva 2012/28/UE sobre ciertos usos autorizados
de las obras huérfanas. Directiva
2012/28/UE (Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, octubre 25,
2012).
Gasaway, Laura N.
"Statement." United States House of Representatives Committee on
The Judiciary. 05 16, 2013.
http://judiciary.house.gov/hearings/113th/05162013/Gasaway%20051613.pdf
(accessed 06 20, 2013).
Gervais, Daniel.
"Statement before the Subcommittee on Courts, Intellectual Property and
the Internet." United States House of Representatives Committee on
the Judiciary. 05 16, 2013.
http://judiciary.house.gov/hearings/113th/05162013/Gervais%20Testimony%20051613.pdf
(accessed 06 20, 2013).
House of
Representatives, Committee on the Judiciary. Committee on the Judiciary.
may 16, 2013. http://judiciary.house.gov/hearings/113th/hear_05162013.html
(accessed 05 24, 2013).
Pallante, Maria
A. "The Next Great Copyright Act." United States House of
Representativez, Committee on the Judiciary. 03 20, 2013.
http://judiciary.house.gov/hearings/113th/03202013/Pallante%20Lecture.pdf
(accessed 06 27, 2013).
—. "The
Register’s Call for Updates to U.S. Copyright Law." United States
House of Representatives, Committee on the Judiciary. 03 20, 2013.
http://judiciary.house.gov/hearings/113th/03202013/Pallante%20032013.pdf
(accessed 06 27, 2013).
Samuelson,
Pamela. "Statement to the Subcommittee on Courts, Intellectual Property
and the Internet." United States House of Representatives, Committee
on the Judiciary. 05 16, 2013.
http://judiciary.house.gov/hearings/113th/05162013/Samuelson%20Testimony%20051613.pdf
(accessed 06 20, 2013).
Samuelson,
Pamela, et al. "The Copyright Principles Project: Directions for
Reform." Berkeley Technology Law Journal 25, no. 3 (June 2010):
1175.
Sigall, Jule.
"Written Testimony “A Case Study for Consensus Building: The Copyright
Principles Project”." United States Hause of Representatives, Committee
on the Judiciary. 05 16, 2013.
http://judiciary.house.gov/hearings/113th/05162013/Sigall%20Testimony%20051613.pdf
(accessed 06 20, 2013).
[1]
Debo agradecer al profesor Daniel Gervais, quien llamó la atención sobre las audiencias
que se realizaron en el Comité de Asuntos Judiciales de la Cámara de
Representantes de los Estados Unidos sobre este tema el 16 de mayo de 2013
pasado. (House of Representatives,
Committee on the Judiciary 2013)
[2] Son miembros de este proyecto:
Pamela Samuelson, Berkeley Law School (convenor), Jon A. Baumgarten, Proskauer Rose LLP, Michael W. Carroll, American
University, Washington College of Law, Julie
E. Cohen, Georgetown University Law Center, Troy Dow, The Walt Disney Co., Brian
Fitzgerald, Queensland University of Technology, Laura Gasaway, University of North Carolina School of Law, Daniel Gervais, Vanderbilt Law School, Terry Ilardi, IBM Corp., Jessica Litman, University of Michigan
School of Law, Lydia Pallas Loren,
Lewis & Clark Law School, Glynn
Lunney, Tulane University School of Law, Tyler Ochoa, Santa Clara University School of Law, R. Anthony Reese, University of
California, Irvine, School of Law, Kate
Spelman, Cobalt LLC, Christopher
Sprigman, University of Virginia School of Law, Jule Sigall, Microsoft Corp., Michael
Traynor, President Emeritus, American Law Institute, Tara Wheatland, Berkeley Law School, Jeremy Williams, Warner Bros. Entertainment Inc.
[3]
Como es evidente, copyright y derecho de autor no pueden ser tratados como
sinónimos, por lo que aunque suene un poco extraño, aquí se hará referencia al
copyright.
[4]
Una versión ampliada de dicha conferencia fue presentado ante la Cámara de
Representantes durante la audiencia de Pallante el 20 de marzo de 2013 (Pallante, The
Next Great Copyright Act 2013) .
[5] Agradezco
la amable autorización de la profesora Samuelson para realizar la traducción de
estos principios. A
continuación el texto original en inglés:
A well-functioning
copyright law carefully balances the interests of the public and of copyright
owners. To do this in a way that is both efficient and fair, copyright law
should be informed by the following principles:
1.
Copyright law should encourage and support the creation, dissemination, and
enjoyment of works of authorship in order to promote the growth and exchange of
knowledge and culture.
1.1. A
successful copyright “ecosystem” should nurture a diverse range of works. It
should encourage creators to make and disseminate new works of authorship and
support readers, listeners, viewers, and other users in experiencing those
works.
1.2.
To accomplish these goals most effectively, copyright law should embody rules
that are clear and sensible, yet flexible enough to apply in a changing
environment.
2.
Copyright law should promote the creation and dissemination of new works in
three distinct and complementary ways: by encouraging the provision of capital
and organization needed for the creation and dissemination of creative works;
by promising creators opportunities to convey their works to their intended
audiences; and by limiting control over uses of creative works, as appropriate,
to aid education, cultural participation, the creation of new works, and the
development of new forms of creative output.
3.
Copyright law should facilitate the provision of capital and organization for
creative works by providing a set of rights over which parties can reliably
transact.
3.1.
To further this purpose, copyright law should articulate clear and sensible
rules for identifying which works and parts of protected works can be protected
by copyright law, in whom copyright ownership initially vests, and which rights
the copyright owner enjoys.
3.2.
Copyright law should support owners in the exercise of their rights by
articulating clear and sensible rules about what constitutes infringement of
those rights and by providing clear and appropriate remedies for infringement.
4.
Copyright law should give creators opportunities to convey works to their
intended audiences by vesting exclusive rights, as an initial matter, in the
authors of works and encouraging authors to explore different ways of reaching
audiences for the works.
4.1.
To further this purpose, copyright law should enable the licensing or
assignment of some or all of the copyright exclusive rights to intermediaries.
4.2.
Copyright law should also support owners who choose to reach audiences
directly, using either conventional or “open” licensing models.
5.
Copyright law should limit control over uses of creative works by setting
boundaries on the rights of copyright owners and on remedies for infringement.
5.1.
To further this purpose, copyright law should articulate clear and sensible
rules about limitations on copyright owners’ power over uses of creative works
that correspond to the purposes of the copyright system, and that take into
account the reasonable needs and interests of users of copyrighted works,
including follow-on creators.
5.2.
Copyright law should protect original expression, but should not protect ideas,
systems, processes, or facts, regardless of whether they are original.
6.
Copyright law should support opportunities for innovation and competition in
technologies for disseminating and experiencing creative works; it should also
support rights holders’ reasonable interests in effective protection of their
rights in the face of technological change.
6.1.
Copyright law should recognize that new technologies may create new
opportunities to infringe copyrights as well as new opportunities to transact
over copyright rights and new opportunities to distribute and use copyrighted
works. Some, but not all, of these opportunities should be subject to copyright
owners’ control.
6.2.
Deciding whether a particular type of use should be within the scope of
copyright’s exclusive rights requires balancing the sometimes-competing
interests of creators, distributors, consumers, and the public.
7.
Copyright law should recognize that the system in which creative activity occurs
and in which creative works are circulated is increasingly global.
7.1.
The United States should develop its copyright law in a manner that respects
the global system in which creative activity occurs.
7.2.
The United States should seek to ensure that international law leaves room to
allow domestic laws to fully comport with these principles.
[6]
Recientemente la Comunidad Europea adoptó una Directiva en relación con las
obras huérfanas. (Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea 2012)
[7] El
autor comentado da cuenta del siguiente caso: MGM Studios, Inc. v. Grokster,
Ltd., 545 U.S. 913, 937 (2005).
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